第二章 權力分立下的偵查權定位
第二節 權力分立在刑事訴訟程序之具體實現
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照），例如剝奪其他憲法機關為履行憲法賦予之任務所必要之基礎 人事與預算；或剝奪憲法所賦予其他國家機關之核心任務；或逕行 取而代之，而使機關彼此間權力關係失衡等等情形是。」故我國政 治體制之設計，亦係以權力之區分及制衡作為出發點之一，並由此 發展出各權力之間的權責內容及相對關係。
第二節 權力分立在刑事訴訟程序之具體實現
第一項 刑事訴訟結構的權力關係
在現代法治國家為實現文明、理性及和平的精神，除以明 文的刑法規範外，復制定一套兼具公平及效率的訴訟體制，提 供人民於法益遭受侵害時可供救濟之方法，其目的無非為收回 民眾自力救濟之權力，禁止私人以原始暴力方式私刑報復，將 國家與人民間，或人民相互間所生之紛爭、造成的損害，交由 法院公平審判，並由國家藉判決之宣告與刑罰之執行，恢復紛 擾前之平和狀態。然而國家將刑罰的決定權及執行權獨佔之前 提，一方面乃係國家有能力以公平而有效的方法，解決因法益 受到破壞所生之不平衡狀態；另一方面，則是國家有義務保護 每一位國民所享有的憲法基本權，使之不會因為國家刑罰權的 行使而無端遭受不必要的侵害。此種兼具壟斷權力、專業與效 率處理事務以及防止專擅等特點，與前述國家權力設計之 需求 甚為相似，因此於刑事訴訟制度中，將國家刑罰權有無的確立 及執行，以權力分立之觀點予以剖析，應能更清楚的觀察其間
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各個參與者所應扮演之角色，並且刻畫出其等應為之作用14。 以立法權來說，雖然立法者並未親身實際參與刑事訴訟的 流程，然而舉凡刑法、刑事特別法中所定各罪名的構成要件、
刑度及其間的法律適用關係等，均為立法者之意志所形成，而 刑事訴訟程序現實上雖係由審判者所指揮，然其所憑之依據，
亦係立法權作用下制定的規範，因此立法權非但沒有在國家刑 罰權確立的過程中缺席，反而是扮演了最重要的制度設計師，
將 其 對 於 發 現 真 實 及 保 障 人 權 的 理 念 注 入 此 一 過 程 的 內 涵 之 中。
另外關於法官的角色，毫無疑問的，當然係司法權的行使 者。從起訴前的強制處分、證據保全，一直到起訴後的準備、
審理、宣判等程序，只要是關於法官的職務範圍，均屬典型的 司法權作用。此為對於個別人、個別案件的認定與判斷，與立
14司法院大法官會議作成的釋字第 530 號亦同此看法，該解釋於解釋文中提到：「基於保障人民有 依法定程序提起訴訟，受充分而有效公平審判之權利，以維護人民之司法受益權，最高司法機 關自有司法行政監督之權限。司法自主性與司法行政監督權之行使，均應以維護審判獨立為目 標，因是最高司法機關於達成上述司法行政監督之目的範圍內，雖得發布命令，但不得違反首 揭審判獨立之原則……檢察官偵查刑事案件之檢察事務，依檢察一體之原則，檢察總長及檢察 長有法院組織法第六十三條及第六十四條所定檢察事務指令權，是檢察官依刑事訴訟法執行職 務，係受檢察總長或其所屬檢察長之指揮監督，與法官之審判獨立尚屬有間。關於各級法院檢 察署之行政監督，依法院組織法第一百十一條第一款規定，法務部部長監督各級法院及分院檢 察署，從而法務部部長就檢察行政監督發布命令，以貫徹刑事政策及迅速有效執行檢察事務，
亦非法所不許。」可見大法官會議亦是由權力分立的觀點切入，將檢察官於刑事訴訟程序中之角 色劃分於行政權之角色，與行使司法權之法官加以區分。
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法權係對不特定人（包括政府機關與一般人民）之權利義務關係所 作之抽象規定，並可無限制的反覆產生其規範效力15，當然有所區 分。司法權雖應依據法律審理、判決，但若立法者逾越抽象立 法而具體就個別人、事、物為差別之規範，自有違憲疑慮而應 由司法權審查其合憲性。
參與刑事訴訟程序之角色，較具有爭議性的莫過於檢察官 的性質了。檢察官具有偵查、實行公訴及刑罰執行之職責，其 除有主動積極追訴犯罪之特徵外，復有基於客觀性義務16，判斷 犯罪事實存否，是否必要將被告引入刑事訴訟程序、在法院審 理中亦有協助法官形成客觀正確判斷之義務，對於利與不利被 告之情形，一律注意17。因此檢察官於刑事訴訟程序中應該是屬於 行政權之表徵，抑或兼含有司法權之元素，學說上夙有爭議。在釐 清強制處分的審查機制前，自應從刑事訴訟程序中檢察官所代表的 清楚定位開始。
第二項 檢察權之權利定位
檢察官制度的由來，原是因為歐陸中古時期的刑事訴訟程序大 多採用糾問制度，由法官負責自偵查、追訴犯罪直至審理判決的所
15見司法院大法官會議釋字第 391 號解釋理由書。
16參閱林鈺雄，檢察官在訴訟法上之任務與義務，收錄於檢察官論，頁 30-35，一版，1999 年 4 月。
17刑事訴訟法第 2 條第 1 項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不 利之情形，一律注意。」其中所謂實施刑事訴訟程序之公務員，自包括從起始的偵查、實行公訴 到執行刑罰各階段始終沒有缺席的檢察官們。
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有工作，以致於權力過度集中，難以監督其判斷之正確性。此外，
法官基於犯罪追訴者的角色，自始對於已經決定予以追訴之對象有 成見，亦難期待其審判能夠客觀不偏頗，為了改革糾問制度所衍伸 的各種弊端，逐漸發展出彈劾制的訴訟體系，並以公訴取代私人追 訴而創設檢察官制度，確立訴訟上的權力分立原則18。此後隨著法 國拿破崙的征戰，將這個制度散播到歐陸各國，並橫越大西洋移植 至美國及加拿大，其影響擴及全球之近代法律制度。
然而由檢察官制度的演進過程可以發現，因為著眼的重點有所 差異，檢察官的角色與性質，也隨之向不同的方向演化。一個是較 偏向代表國王的利益在法庭上行使檢察權，另一個是強調檢察官係 扮演為削減糾問法官權力而產生的角色。前者著重在檢察官原告的
18參閱林鈺雄，檢察官在訴訟法上之任務與義務，收錄於檢察官論，頁 5，一版，1999 年 4 月。當 然，檢察官制度創立並非憑空而來，同書第 69 頁提到，檢察官制度的前身可遠溯至中古時期王 公貴族的家臣”procureur”，當時的國王或貴族利益受到侵害時，便雇用”procureur”幫他 們作刑事案件之追訴，兼可執行罰金及沒收，並負責幫國王與貴族管理財產，此時
的”procureur”在刑事訴訟程序上，堪稱國王之代理人。嗣後經過 1808 年的拿破崙治罪法典 (Code d’Instruction Criminelle)採行控訴原則，而”procureur”始正式從為國王貴族財產 利益執行私權追訴的家臣蛻變成為國家公共利益追訴犯罪並執行公訴的官吏。而德意志各邦於 十九世紀引進檢察官制度時，更係以十八世紀盛行於普魯士地區原負責替國王掌理國庫財政，
嗣後逐漸擴權為國王監控全國官署(包括法院)及百姓之鷹犬狗腿的官吏「司庫」(Fiskalat)一 職，作為檢察官職權的範圍，然而因為薩維尼(Savigny)、米德邁爾(Mittermaier)及史密特(Eb.
Schmidt)等人的努力，延宕了司庫式檢察官制的倡議，逐漸將「當權者利益」與「國家利益」分 離，將「保障民權」與「追訴犯罪」相提並論，使得檢察官制度能有「法律守護人」、「法治國 代理人」的樣貌。
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身分，因此屬於行政權的性質，此以英美法體系檢察官制度為代 表；後者則認為檢察官既係由法官分權而來，因此應該具有一部分 司法權性格，這是大陸法系國家普遍具有的觀念。19
我國的刑事訴訟制度雖然是承襲自大陸法系國家，但制度上涉 及刑事犯罪的案件在偵查階段時，檢察官並非將所有所接觸到之案 件一律提起公訴交由法官審判，故設計上原應賦予其有決定所偵查 之案件何者應進入刑事訴訟程序的權力，亦即目前體制上之不起訴 處分(或緩起訴處分)，而檢察官所為之不起訴處分依刑事訴訟法第 260條之規定，已具有類似確定無罪判決之效力，因此出現了檢察 官之職權是否亦有司法權性質之疑義。
第一款 等同法官說
主張檢察官之職權具有司法權性質者，可由檢察官的職務性質 及身分保障必要性二方面來說明。此說認為，檢察官雖非法官，但 其職務性質卻如同法官般須要發現真實並且適用法律。況且如上所 述，檢察官就案件之偵查結果必須作出判斷，於查無實據或未達起 訴門檻的情況下，檢察官必須做出不起訴處分，這樣的效力幾乎已 經達到無罪確定的程度；反之，偵查結果若是起訴，日後當有一定 比例將會有罪確定，然觀之第一審法官對於個別案件之有罪判決，
最終也不見得每件都將維持有罪確定，由此角度觀之，就被告為有 罪判斷之決定性，檢察官與法官於本質上並無差異，何以法官之判 斷屬於司法權之行使，而否定檢察官判斷有司法權之元素？
19參閱鍾鳳玲，從檢察制度的歷史與比較論我國檢察官之定位與保障，國立政治大學法律學研究 所碩士論文，2008 年 6 月，頁 231。
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再者，由身分保障之必要性觀之，檢察官決定案件偵查方向、
起訴、上訴與否及確定後之執行工作，具有刑事訴訟程序之重要地
起訴、上訴與否及確定後之執行工作，具有刑事訴訟程序之重要地