第三章 我國搜索處分審查機制的現狀與疑慮
第一節 搜索權規定之演進
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第三章 我國搜索處分審查機制的現狀與疑慮
第一節 搜索權規定之演進
我國刑事訴訟法在1935年(民國24年)頒布之初，於第128條第3 項規定：「搜索票於偵查中由檢察官，審判中由審判長或受命推事 簽名。」，亦即在偵查階段時，搜索的令狀是專屬於檢察官所簽發 的。直到2001年1月12日刑事訴訟法修正公布以前，即使文字上有 些微調整，檢察官於偵查中有簽發搜索票的權利依然沒有改變。
然而在2000年間發生了一些讓立法者重新思考搜索權決定與 執行的幾個事件，首先是該年8月16日台南地檢署檢察官因偵辦奇 美假股票案，率員北上欲搜索立法委員廖福本位於之立法院之研究 室，以及立法委員宿舍大安會館。當日行動經立法院長王金平之折 衝，僅搜索立法委員廖福本之大安會館宿舍，然並未搜得與扣押之 奇美假股票40。此次搜索，除了引發跨區搜索並未知會管轄地檢署 及所屬之高檢署的檢察體系內部檢討外，更醞釀一股行政、立法兩
構成裁量瑕疵。裁量瑕疵大致可分為裁量逾越、裁量濫用及裁量怠惰，若因裁量瑕疵影響裁量 處分的合法性，司法權並非不得介入，如行政訴訟法第 201 條即規定：「行政機關依裁量權所 為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」，行政法 學者復認為，該條於適用時不應拘泥於文句，而應與德國行政法院法第 114 條作相同解釋，法 院有權審查者亦包括拒絕處分或怠為處分有無違反裁量授權之情事在內。參閱吳庚，行政法之 理論與實用，頁 121-122、369，2000 年 9 月，增訂六版。
40參閱林鈺雄，搜索修法之回顧與前瞻之附表一，收錄於刑事法理論與實踐，頁 387，一版，2001 年 4 月。
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權緊張關係的政治風暴41，隔日立法院長王金平更特別針對此案召 開朝野協商，一致決議日後不問行政權（檢方）或司法權（法院），
欲搜索立法院及相關附屬區域（含大安會館），均須事前經立法院 長同意42。
未料隔月，亦即2000年9月30日下午，中時晚報以獨家方式大 幅報導國安局上校劉冠軍洩密案之案情，並且於報導中敘及該案3 位關鍵人物之筆錄一部分，引起台北地檢署之注意，隨即於三日後 即同年10月3日派出檢察官以偵辦媒體報導劉冠軍案涉嫌筆錄洩密 為由，率員至中時晚報編輯部及兩位相關記者住處搜索、扣押稿 單，並封鎖編輯部及限制人員進出43。由於此舉引發相當大的爭議，
再加上次日高等軍事法院檢察署檢察官又以電話通知之方式，要求 中時晚報之5位記者以證人之身分至軍事偵查庭接受訊問，甚至傳 出該報記者本人、親友、辦公室之電話均遭監聽44，不但造成新聞 業界的大反彈，認為檢方毫不尊重新聞自由，而且朝野政黨也難得 意見一致，嚴詞批判檢察官的上開強制處分作為。同年10月7日，
時報文化事業股份有限公司法定代理人余建新及記者宋朝欽，也委
41參閱記者楊肅民，〈陳定南:掃黑應合乎程序〉，《2000 年 8 月 17 日中國時報，新聞焦點》；網 址 http://forums.chinatimes.com/special/black/89f81701.htm；瀏覽日期 2016 年 4 月 11 日。
42參閱詹順貴，〈國會是法律租界?〉，《2000 年 8 月 21 日財團法人民間司法改革基金會》；網址
http://www.jrf.org.tw/newjrf/rte/myform_detail.asp?id=194；瀏覽日期 2016 年 4 月 11 日。
43參閱林鈺雄，搜索修法之回顧與前瞻之附表一，收錄於刑事法理論與實踐，頁 387，一版，2001 年 4 月。
44參閱《中時電子報，劉冠軍反撲，搜索中時晚報全況及後續報導》；網址
http://forums.chinatimes.com/report/liu/menu03_1.htm；瀏覽日期 2016 年 4 月 11 日。
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請律師向台北地方法院提起準抗告，要求法院撤銷台北地檢署違法 扣押的處分，審查違法搜索的適法性，也建請法院體察搜索扣押權 應屬法官的憲法意旨，停止本件程序，聲請大法官解釋。
由於上開接連發生的這兩件具有極大爭議性的搜索行動，再加 上在這兩次搜索之前，2000年4月間爆發的板橋地檢署檢察官濫發 空白搜索票事件45、台南地檢署因財團法人國際唱片業交流基金會 (IFPI)之檢舉而搜索成功大學事件46，社會各界開始對於檢察官行使 搜索權的制度型態產生極大的疑慮，於是朝野立委開始著手研擬將 偵查中搜索的決定權改隸於法院。
然而，當時的法務部長陳定南反對將搜索權交由法院決定，並 提出此舉將嚴重打擊檢、調機關士氣，影響掃除黑金成效、使偵查 效率受影響、檢察官具有客觀中立司法性格而無侵犯人權之虞、犯 罪偵查中無當事人對等問題、法官核發搜索票未必較公正客觀、防 止違法不當強制處分應重在嚴謹證據法則及救濟制度、應以檢察官 內部監督機制節制強制處分權之行使、依目前法律並非法官及檢察 官才有強制處分權等洋洋灑灑八大理由47。然而，無論民意態勢或 專家學者，支持由法院核發搜索票的聲浪幾乎是一面倒的高過於法
45見公務員懲戒委員會 90 年度鑑字第 9498 號決議書。
46參閱《維基百科，成功大學 MP3 事件》；網址：
http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%88%90%E5%8A%9F%E5%A4%A7%E5%AD%B8MP3%E4%BA
%8B%E4%BB%B6；瀏覽日期 2016 年 4 月 11 日。
47見參閱立法院第四屆第四會期司法委員會搜索權之歸屬公聽會會議紀錄，收錄於檢察官之搜索 決定權不應歸法院行使說帖，頁 93-95，法務部，2000 年 11 月 30 日。
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務部的主張，立法院第四屆第四會期司法委員會於2000年10月25日 及26日所舉辦的搜索權之歸屬公聽會上，與會的受邀人員除了法務 部、檢改會及內政部警政署支持維持檢察官擁有核發搜索票之權 利、國防部軍法局表示無論如何修法均會配合修改軍事審判法辦 理、行政院海岸巡防署、財政部關稅總局希望維持或增加行政搜索 的權限外，其他包括立法委員、律師界代表、法學教授等，均傾向 支持僅法院有權核發搜索票。學術界另一種聲音，則是在立法院第 四屆第四會期審查刑事訴訟法部分條文修正草案第一次全體委員 會議中，代表台灣刑事法學會的柯耀程教授之發言。柯教授從權力 分配結構性關係及強制處分權的權源正當性觀察，作出建議保留檢 察官搜索及扣押權的結論48；親民黨立院黨團則提出折衷性的看 法，建議搜索票改由檢察長核發，一方面保障人權，另一方面掌握 辦案契機及時效性49。
經過一系列的爭執及政黨協商後，朝野在各退讓一步的狀況 下，於2001年1月3日達成搜索票核發權限改僅歸屬於法院，並增列 檢察官緊急搜索權限、訂立半年緩衝期之共識，終於在是日深夜三 讀通過此一協商版本的修正案50，原先刑事訴訟法第128條第3項：
「搜索票，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命推事簽
48見立法院第四屆第四會期審查「刑事訴訟法部分條文修正草案」等案第一次全體委員會議紀錄，
頁 292，立法院公報第 90 卷第 3 期，2001 年 1 月 10 日出版。
49見立法院第四屆第四會期審查「刑事訴訟法部分條文修正草案」等案第一次全體委員會議紀錄，
頁 294，立法院公報第 90 卷第 3 期，2001 年 1 月 10 日出版。
50參閱林鈺雄，搜索修法之回顧與前瞻之附表一，收錄於刑事法理論與實踐，頁 387-389，一版，
2001 年 4 月。
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名」(修正前)，修正為刑事訴訟法第128條第3項：「搜索票，由法 官簽名。法官並得於搜索票上對執行人員為適當之指示。」(修正 後)，此外，並對於聲請搜索票程序、附帶搜索範圍、逕行搜索事 由之規範予以修正、刪除檢察官、推事親自搜索時不用搜索票之規 定、增列同意搜索之法條依據等。