第四章 偵查階段搜索權審查機制的重新規劃
第一節 搜索令狀核發程序
國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第四章 偵查階段搜索權審查機制的重新規劃
若將司法權的審查在搜索票之核發階段抽出，偵查階段的搜索 制度又應該如何規劃呢？本文認為，除了核發程序得謹慎度應該加 強外，其救濟途徑的完善，更應該是立法的重點，茲分別說明如下。
第一節 搜索令狀核發程序
第一項 核發權人
依本文一貫的主張，偵查階段中搜索令狀的核發權力，應該回 歸給行政權體系的偵查主體決定。在我國的體制中，檢察官對於司 法警察有調度指揮之權，因此應係以檢察官為中心，由檢察官主導 犯罪偵查的方向、進度與實際執行；同時，檢察官也是法律專家，
對於各種法律規範、事實涵攝的判斷，亦屬檢察官之專長；此外，
檢察官在積極發現真實之餘，也兼具了節制警察機關反應過度或濫 用權力的責任。因此偵查時之搜索票，應由檢察官作控管，而非逕 交由司法警察決定。
不過檢察官身為犯罪偵查主體，如果有意以搜索當作自己承辦 案件的偵查手段，在自身利害相關背景下，若將人性考量進來，其 發動搜索必要性的考量或許會有過於寬鬆的可能性。尤其是當單一 個人即可決定並執行其發動搜索的偵查作為時，公權力侵害人民法 益的必要與否，完全取決於該檢察官一念之間，這樣的制度是相當 危險的。站在偵查權主體的立場，搜索之必要性是否存在，雖然屬 其可以自行決定的範圍，然而在客觀上，必要性存在與否本身在一 定的範圍，是應該可以接受檢驗的。除了事後當司法介入時，可以
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
審查搜索決定之裁量是否逾越權限範圍或濫用外，在事前，原本就 可以利用行政上下級之間的指揮監督權限，對檢察官的決定，就是 否合法、必要等要件，作更深入的控管。為了排除個別檢察官寬以 待己流於恣意的可能性，利用檢察體系的層層節制作為對於搜索令 狀核發前的把關，是重要而且必要的。
本文認為，在每個檢察署都應該由檢察長責成一位資深的主任 檢察官作為審查主任，在無須負責偵查案件的職務狀態下，經由檢 察長的授權，審查檢察署內所有檢察官關於發動搜索的申請。這位 主任檢察官應該是資深的，經驗尚比較足夠，也比較不會禁不起其 他檢察官希望通過核准的壓力而放水。此外，這位主任檢察官不應 有偵查案件在手上，一來可以避免在搜索令狀的審查上對自己的案 件特別寬鬆而標準不一引發爭議，二來也不會因為辦案上的何作而 有利益交換的機會，本身也可以站在一個比較公允、超然的立場去 看待所有簽報搜索的案件，毋庸因急於破案或有所表現而作出偏頗 的決定。在單位編制人力不足的情況下，審查主任可以兼任執行科 及其他中性的行政事務，但因其負責審查全檢察署之搜索令狀之核 發，所以也不宜加諸太多額外的負擔。
程序上每個檢察官欲發動搜索，除了符合無令狀搜索的情形 外，都應該事先向審查主任簽報，經由審查主任以其長年偵辦案件 的經驗，以及各級法院在實務上以確定判決、裁定累積而成之通常 見解，對每個簽報搜索的案件逐一過濾，在合法性與必要性各方面 作出篩選。若條件符合，則准許該檢察官以自己名義簽發搜索令 狀；若其合法性或必要性仍有疑義，即可利用現制，依法院組織法 第63條第1項、第2項報請檢察長以指揮監督所屬檢察官的方式，要
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
求簽報欲行搜索之檢察官再予說明、補正缺漏或者重新思考發動搜 索強制處分的必要性。受指揮監督之檢察官依法院組織法第63條第 3項及法官法第92條第1項之規定，除有違法之情事外，對於檢察長 之指揮監督應服從之。
當然，上開負責審查令狀的主任檢察官，也難免會有誤判或是 其他人謀不臧的情況發生，但一來這樣的審查機制會有下述的問責 機制提高審查者的自我要求，再者審查主任只能被動審查檢察官簽 報的搜索強制處分，不能主動要求偵辦案件之檢察官實行搜索，其 自己亦無負責偵查業務，亦無法自行發動搜索，因此縱算有前述之 誤判或不法情事，只要不是和簽請審核的檢察官互相勾結，其結果 最多是不准許搜索，雖然有時會延誤辦案，但至少不會發生無故侵 害人民權益的現象，也能將可能發生的損害降至最低。
另外，因為上開指揮監督涉及強制處分權之行使，依法官法第 92條第3項的規定，檢察長之命令應以書面附理由為之。而檢察官 若依然認為搜索合法且必要而不同意檢察長之書面命令時，得以書 面敘明理由，請求檢察總長或檢察長親自處理其所指揮監督之檢察 官之事務，並得將該事務移轉於其所指揮監督之其他檢察官處理
103。因此，檢察長所為的任何指揮監督都會留下紀錄，若是將來發
103法官法第 92 條第 3 項規定：「檢察長前項指揮監督命令涉及強制處分權之行使、犯罪事實之認 定或法律之適用者，其命令應以書面附理由為之。檢察官不同意該書面命令時，得以書面敘明 理由，請求檢察總長或檢察長行使法院組織法第六十四條之權限，檢察總長或檢察長如未變更 原命令者，應即依第九十三條規定處理。」
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
生爭議，屆時可作為評鑑或釐清責任的依據。
至於何以檢察官名義出具的搜索令狀必須經由這樣的程序始 能發布的原因，本文認為，同為行政權體系內的偵查機關，在職權 行使上，與司法權的獨立行使不同，在執行其職務的過程中，原本 就是一個團隊作戰的模式，除了在缺陷與不足之處相互支援外，尤 其在具體對外發生法律效果的重要作為時，更應有層層節制的控 管，才能以謹慎穩健的作法完成其行政目的。因此用上開程序作為 檢察官搜索之事前審查，仍符於權力本身之性質。以起訴書為例，
檢察官本身即是偵查機關，依刑事訴訟法第264條第1項之規定：「提 起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。」因此起訴書是 以檢察官自己名義具名，抬頭也是「○○地方法院檢察署檢察官起 訴書」，然而實際上每份起訴書均係由檢察官所屬之主任檢察官審 閱104後，始能蓋用檢察署關防作成起訴書正本，故搜索令狀之簽發 仿照此流程，應符合檢察一體之性質105。
104 法務部依照法院組織法第 78 條授權所訂定之地方法院及其分院檢察署處務規程第 14 條規定：
「下列事項由檢察長處理或核定之．．．二、主任檢察官、檢察官辦案書類之核定」，及第 27 條第 1 項規定：「檢察官執行職務撰擬之文件，應送請主任檢察官核轉檢察長核定」，即旨在 使檢察長於案件終結對外發生效力前，得透過檢察官辦案書類送閱過程，於核定之前，得以最 後決定是否行使職務收取權或職務移轉權。
105 實務上曾發生花蓮地檢署李子春檢察官於將所擬起訴書送閱後遭退回，並被要求補正及增強 立論依據，李檢察官遂於 2004 年 12 月 1 日跳過公文流程，以自行郵寄之方式將其具名之起訴 書寄交花蓮地方法院起訴。嗣後花蓮地院合議庭認為，如果起訴書因未送閱即逕行起訴，則因 已剝奪檢察長的職務移轉和收取權、侵害檢察一體原則，起訴程序會因為違背檢察一體規定而 不合法，但因李檢察官曾將草擬之起訴書送閱，並未完全剝奪檢察長行使職務收取權和職務移
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二項 審查方法
關於上開檢察署自我審查搜索令狀的程序，其標準應與司法權 審查本案，甚至於事後審查搜索處分合法性(如後述)的標準有所區 別。此階段的犯罪偵查雖已有大致上的目標並且開始進行追訴作 為，然對於案情的掌握及犯罪嫌疑人的確認，常僅屬於渾沌不明的 狀態，且調查行為常有時效及急迫性，若不及時反應，常失其先機。
若在此階段要求以判斷有罪無罪之嚴格證明作為審查標準，無異使 偵查機關窒礙難行。因此在這個階段對於搜索令狀的審查，應只須 要求自由證明的程度即可。
不過為了彌補審查標準偏低，在部分狀況下未必能有效保障被 搜索人之權益，而且礙於時間急迫性的因素，有時無法立即判定聲 請者所提依據的真偽，事先審查不免流於形式。因此，已聲請搜索 之結證制度106作為配套，課予聲請者具結之義務，亦即檢察官在簽 報主任檢察官核發搜索票時，除相關卷證外，尚須附具聲請本件搜 索之司法警察所簽具的結文，並於其故意提供不實資訊或作偽證 時，科處行政罰或處以偽證罪之刑責，以擔保其所為之真實性。此 外，接受司法警察聲請搜索之檢察官亦應自我審查，過濾掉一部分 要件不符，或是以搜索作為偵查手段並不適當的案件，而非甘於作
轉權的機會，因此全案的起訴程序屬於合法。詳見臺灣花蓮地方法院 93 年度選訴字第 2 號、臺 灣高等法院花蓮分院 94 年度選上訴字第 14 號刑事判決。
106 參閱王兆鵬，論無預警強制處分權之實質原因，收錄於搜索扣押與刑事被告的憲法權利，2000 年，頁 25 以下、林鈺雄，搜索修法之回顧與前瞻，收錄於刑事法理論與實踐，頁 347，一版，
2001 年 8 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
司法警察聲請搜索票之橡皮圖章，失去其偵查主體追訴犯罪的主導
司法警察聲請搜索票之橡皮圖章，失去其偵查主體追訴犯罪的主導