第三章 性侵害犯罪之比較法制
第三節 加拿大
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且，她也沒有說「是」，這是陪審團在確定是否受到強迫時要考慮的事實，亦 即主張強制性交法除非得到肯定，否則不應推論得其同意。
部長引用了其他證詞和證據，這些證據使 Osburn 的說法受到懷疑，包括 Osburn 公開與 Tarver 調情的證詞。但是，作為無可爭辯的事實，存在矛盾的證 據並不能證明性行為是「受歡迎的」。反之，部長似乎正在要求法院對 Osburn 的事件版本予以打折扣，這是基於對她的可信度的負面建議，然而 Osburn 的版 本至少部分得到其他證人的證實，是以最終法院認為，從對 Osburn 最有利的角 度考慮，她已經建立了不受歡迎的性騷擾行為此一事實，是以 Tarver 成立強制 性交罪。
第三目 評析
本案在對於是否構成性騷擾、強制性交罪中，衡量雙方證詞、證據下，依 照所謂「積極同意」的要求模式，認為行為人並沒有獲得受害人口頭或非口頭 肯定性的同意，也再次重申其他之受害人言行證據並無法證明受害人對於性交 行為是出於自主意願同意的，即便存在矛盾的證據並不能證明性行為是「受歡 迎的」，出於對被害人最有利之衡量，依「積極同意」的要求模式，認為行為 人構成強制性交罪。
第三節 加拿大
第一項 歷史沿革
加拿大關於性犯罪規定之改革，大致上可以分成四個時期229。
第一款 1892 年以前、1892~1982 年
1892 年以前傳統的強制性交罪，此一時期是承接普通法的傳統強制性交罪 法理的時期。法院均以被告有無凌駕於被害人的實際力量，且被害人有無盡全 力的抵抗行為作為強制性交罪之構成要件。
而從 1892 年至 1982 年是為擴張的強制性交罪，1892 年為加拿大刑法典初 制定的時期，不同於美國有所謂模範刑法典與各州刑法典，加拿大僅有一部全 國適用之刑法典，並無州法與聯邦法之分別。1982 年的刑法第 266 條，參考 1897 年的英國刑事法典第 207 條，將強制力行使的要素排除於強制性交的定義 中。亦即，將強制性交純化為基於「不同意」的性行為，詐欺或脅迫而得到同
229 Kwong-leung Tang, Rape Law Reform in Canada: The Success and Limits of Legislation, 42 International Journal of Offender Therapy and Comparative Criminology 3, 258-270 (1998).
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意的情況也成為強制性交類型的一種，然而此時，只有女性能成為性犯罪的被 害客體，而婚姻內的性行為也尚未成為規範對象。
加拿大舊法時期採用普通法對於「強制性交」的定義為對於非配偶的女性 違反其意願的性交行為，其他非陰莖進入陰道的情形被排除於強制性交以外，
並被給予不同的刑度230。
第二款 1982~1992 年
1982 年至 1992 年為開展之性暴力規範，由於舊法時期這樣的定義使得強 制性交僅適用於女性。為因應 1985 年加拿大憲章施行在即，性侵害的法律必須 符合憲章中性別平等的要求，是以 1982 年的性強制罪第三時期開始進行刑法修 正，1983 年通過。
修正要點為轉換性暴力的罪質移至強制罪章，變成性侵害罪（sexual assault），強制猥褻罪的罪質從性犯罪轉換為性的強制罪231，亦即並非處罰強 制手段的猥褻行為，而是處罰猥褻的強制行為；並將男性也納入保護對象內成 為性別中立的規範；承認夫妻之間性暴力的存在，扭轉過往在婚姻關係中女性 被視為男性的所有物、產權的觀念，當女性同意進入婚姻時便被認為同時讓渡 自己的性處分權予男性此一觀念；此外，必須嚴格限制訴訟法上關於被害者性 經驗之證據使用，舊法時期允許詢問關於被害人性歷史（包括是否處女、是否 使用避孕措施、是否墮過胎、是否當過娼妓以及他人對於被害人是否性開放的 評價），而允許作為與本案相關之證據，影響陪審團對被害人的印象，法條也 容許法官衡量證據價值與證據造成偏見效果的可能性，作出有證據能力的例外 判斷，容易造成受性侵害女性地位的不確定，仍然可能使得女性因此不願意通 報性侵害；最後則是對於刑事補強證據之要求。
本次修正是希望透過將性犯罪的罪質轉換為強制性交罪，以此將被害者從
「性犯罪被害者」污名（即善良的女性是不會被強制性交的偏見）當中脫離，
並期望藉此改變性犯罪報案率超低的狀況。1982 年修正前性強制罪的法定刑是 十年以下到無期徒刑，但並未設計加重類型。修正後，將性強制罪規定為三種 類型：一、性強制罪；二、使用武器的性強制罪；三、加重性強制罪232。
230 Id, at 260.
231 1953 年刑法第 149 條，對女性為猥褻行為處以 5 年拘禁，男性對男性處以 10 年拘禁。
232 第 271 條，法定刑上限為 10 年有期徒刑；第 272 條，法定刑上限為 14 年有期徒刑；第 273 條，法定刑上限為無期徒刑。
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第三款 1992 年以後
舊法時期，「不同意」未被定義，因為女性被期待對於性侵害會有言語上 或行動上的抵抗，抵抗因此被認作是不同意的同義，必須由控訴方舉證被害人 在性侵害過程中有奮力的抵抗。陪審團被法官指導，除了被害人供述之外必須 要有補強證據，因此被害人的抵抗被用作補強證據。而傳統客觀構成要件由控 訴方證明的思維，要有被害人的言詞或行動抵抗來證明不同意，未考慮到性別 的特殊脈絡。因此 1960 年代開始有女性團體的改革呼籲，除了對婚姻除外條款 的抗議，其也致力於建立被害人不被預設為說謊者、在證明自己清白的過程中 不被傷害的訴訟程序。
第一次修法之後，雖然當時的刑法第 265(3)條已有例示規定強暴、脅迫、
詐欺與濫用權勢下被害人的服從不是同意，但不同意仍然沒有清楚的定義。這 麼一來，我們應如何看待一個沒有掙扎、躺在地上的被害人？此一問題在 1991 年 R. v. Letendre 一案中清楚的表現 233，案件中被害人放棄掙扎並且只希望
「趕快結束」，判決認為不同意必須由被害人清楚而不模糊的口語表達，更有 甚者，法院判決還認為有時候女性所稱的「不願意」可能代表「也許可以」
（no means maybe）。這令女權團體意識到 1983 年修法的不足，裁判者終究還 是受限於諸多強姦迷思，因此除了許多主張「說不就是不同意」（no means no）的抗議活動，並且也開啟了「積極同意」或是「沈默就是不（silence means no）」的倡議。
是以 1992 年之後性侵害開始嚴罰化。1991 年在 R. v. Seaboyer 一案中加拿 大最高法院認定在性強制罪的刑事訴訟證據排除（加拿大刑事訴訟法舊 276 條）法則是違憲而無效的，該條規定被害人與被告以外之人為性活動之相關證 據，因偏見的關係可能會有不適切的判斷證明力之危險，原則上應該要排除其 適用，1992 年加拿大最高法院宣示該條侵害被告防禦權而有違權利憲章第 7 條、第 11 條而無效，國會重新訂立弱化版本的「保護傘條款（rape shield provisions）」，並修改刑事訴訟法第 276 條要求個別具體地判斷證據能力，嚴 格要求該證據必須是與訴訟案件相關，且要有重大嘗試的價值，證據所具備的 偏見危險不得超過正當訴訟程序，新法條的訂立表達出必須要減少使用性經驗 證據的態度234。而刑法第 273.1 條也規定了「同意」的定義並臚列了多種無法 形成同意的情形，包括第三人同意、無同意能力、濫用權勢權力與信任以及雖 然同意為性行為，但卻未表達同意繼續為性行為的情況，來作為認定是否有同
233 R. v. Letendre (1991) 5 C.R. (4th) 159 (B.C.S.C.).
234 Lise Gotell, Rethinking Affirmative Consent in Canadian Sexual Assault Law: Neoliberal Sexual Subjects and Risky Woman, 41 Akron L. Rev. 865, 867 (2008).
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意的指標235。刑法第 273.2 條規定，被告如要使用「誤認對方有同意」的抗辯 時，必須先採取「合理的步驟（reasonable steps）」來確認對方是否同意，行為 人必須依照相對人表示明確的言語和行為作為依據，相對人的沉默不可當做同 意236。當誤認是出於「未必故意」或「重大過失」的時候不得援引誤認抗辯。
在加拿大刑法規定了同意的積極定義，以及誤認抗辯的限制之後，自此法規範 正式從女性的默許，走向積極同意標準237。
第二項 加拿大刑法現行規範（Canada Criminal Code）
從 1990 年代起，開始積極透過修正刑法與法院判決，改革性侵害法律，逐 漸確立採取「積極同意模式」為立法模式。
現今，加拿大關於強制性交罪之相關立法方面，規定只有明確的同意存在 才算同意（only yes means yes）238，以確定同意標準作為其認定同意之方式。
該等立法變革乃於近年開始，1992 年隨著性犯罪被害人防護法（Rape shield law）的制定，以及女性主義團體的遊說推動，其刑法典（The Criminal Code of Canada）中明文規定性犯罪中對於個人意願的要求。在該立法中，其刪除 Rape 一詞之運用，而代以 Sexual Assault 之規定，隨著武力使用的程度而分為三等罪 名，分別為第 271 條之性侵害；第 272 條使用武器、威脅第三人、傷害被害 人、與他人共犯而為之性侵害；以及第 273 條之令被害人受有創傷、殘廢、毀 容或危及其往後生活之加重性侵害。未經當事人同意而為之性行為即為性侵 害，其並於第 273.1 條規定，所謂「同意」乃為當事人出於自願之而對繫案之 性行為表示同意239。該條二項並進一步的規定當事人之同意將被認為不存在的 情形，諸如對該性行為之同意乃是由「當事人以外之第三人以言語或行為表達 之（他人代為表達）」；「當事人並未具有同意為該性行為之能力（意識清 楚）」；「藉由濫用其職位或地位而來之信任、權力、權威而促使被害人同意 為該性行為」；「被害人以言語或行動表現出對於該等性行為未予同意」；
「先前曾同意為性行為之被害人，以言語或行為表現出對於該性行為不予同 意」，並表示未經當事人同意的情形不限於上述情形始可。透過司法判例，更 清楚的劃清同意與不同意的狀況。「無能力同意」的狀況應視為「不同意」
「先前曾同意為性行為之被害人，以言語或行為表現出對於該性行為不予同 意」，並表示未經當事人同意的情形不限於上述情形始可。透過司法判例，更 清楚的劃清同意與不同意的狀況。「無能力同意」的狀況應視為「不同意」