第二章 我國性侵害法制之沿革與修法方向
第五節 小結
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的任何時候或在行為持續發生的任何時候撤回地方；而（5）任何人未能對某行 為提供抗拒或不作為，均不會本身構成對該行為的同意117。
至於英格蘭和威爾士，自 2003 年以來法律已在其中定義同意，新的指南於 2015 年 1 月針對檢察官和警察的情況，澄清法律並提醒被告律師，要求他們解 釋他們如何獲得同意。此外還強調有必要質疑受害人在特定情況下的同意能 力，例如如果受害人睡著、失去知覺、可能是精神健康問題或因酗酒或吸毒而 喪失工作能力，或者在家庭暴力或其他權力關係情況下存在財務或其他依賴 性。英國的公訴主任 Wales Alison Saunders 曾說：「我們希望警察和檢察官在 遇到同意的所有情況下，都確保詢問犯罪嫌疑人如何知道原告有表達「是」並 且是自由而有意願這樣做。」118。
至於國內提倡此一模式的學者認為在積極同意的概念下，積極同意是指受 性邀約者以語言或是主動脫衣、點頭等身體動作，表達願意進行性行為。而語 言或動作有無顯示自由意志的判斷，在行為當時，應由行為人以其主觀判斷客 觀情況。如果一個人在性交時帶有猶豫，或者行為人不確定對方是否真的願意 性交，但卻不釐清而繼續進行，依照行為人的主觀情形可成立未得同意性交 罪。一個尊重他人的人應當以言語再次向對方確認意願，如果行為人帶著「問 清楚就沒砲可打」的僥倖心態，仍然可以成立未得同意性交罪，得以充分保障 性自主權利119。
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從上述我國性侵害法制歷史沿革到立法現況，乃至因應國際聲浪的討論，
國內開始有學者提出積極同意模式的立法可能，其中可見對於性侵害罪，社會 觀念的變革，然雖有所改變，但在法律的適用上仍有許多爭議。
婦女新知基金會及學者所提出的將積極同意模式安置入刑法妨害性自主罪 章的修法倡議，提供一種對於性自主權的認知角度，也使得社會大眾在看待此 類犯罪時，將目光放在被害人的意願上，亦讓性教育多年來的認知有所新的衝 擊，然而雖然此一模式提供了新的機會改變社會的刻板迷思，但也同時使刑法 的基本原則受到衝擊，此乃本文後續為論述，是以下一章節將探討各國採行積
117 Section 48(9) of the Criminal Law (Sexual Offences) Act 2017 (Ireland), www.irishstatutebook.ie/eli/2017/act/2/enacted/en/print.html.
118 Crown Prosecution Service, What is consent?,
www.cps.gov.uk/publications/equality/vaw/what_is_consent_v2.pdf; Rape and Sexual Offences Legal Guidance, www.cps.gov.uk/legal/p_to_r/rape_and_sexual_offences/. 相關媒體報導：
www.telegraph.co.uk/news/uknews/law-and-order/11375667/Men-must-prove-a-woman-said-Yes-under-tough-new-rape-rules.html?_sm_au_=iVVPDZjVnnHQfH66;
www.independent.co.uk/news/uk/crime/the-ddps-tough-new-rape-guidelines-what-are-they-and-why-are-they-so-important-10011603.html?_sm_au_=iVVPDZjVnnHQfH66.
119 李佳玟，同註 96，頁 64-67。
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極同意模式的立法沿革，透過比較法來探究積極同意模式的適用與各國實務、
學說上的爭議，以供我國刑法是否適用此一模式之參考。
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聯合國消除對婦女歧視委員會（The United Nations Committee on the Elimination of Discrimination against Women, CEDAW）發布在過去的幾年中，
歐盟敦促幾個歐洲國家將其關於性侵害罪的立法採取「未經同意」與國際標準
（Red-Green Alliance）在 2017 年 4 月提議對該法案進行相應修改，理由是缺乏 證據表明需要基於同意的定義，儘管它是國際人權標準公認的事實。包括國際
120 United Nations Committee on the Elimination of Discrimination against Women (CEDAW Committee), Concluding Observations, Romania, July 2017, CEDAW/C/ROU/CO/7-8,
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW%2fC%2f ROU%2fCO%2f7-8&Lang=en, para 19(b).
121 CEDAW Committee, Concluding Observations, Sweden, March 2016, CEDAW/C/SWE/CO/8-9, http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW%2fC%2fS WE%2fCO%2f8-9&Lang=en, para 15.
122 CEDAW Committee, Concluding Observations, Portugal, November 2015, CEDAW/C/PRT/CO/8-9,
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW%2fC%2fP RT%2fCO%2f8-9&Lang=en, para 25(a).
123 CEDAW Committee, Concluding Observations, Croatia, July 2015, CEDAW/C/HRV/CO/4-5, http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW%2fC%2f HRV%2fCO%2f4-5&Lang=en, para 19(h).
124 CEDAW Committee, Concluding Observations, Finland, March 2014, CEDAW/C/FIN/CO/7, http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW%2fC%2fF IN%2fCO%2f7&Lang=en, para 19(e).
125 CEDAW Committee, Concluding Observations, Hungary, March 2013, CEDAW/C/HUN/CO/7-8, http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW%2fC%2f HUN%2fCO%2f7-8&Lang=en, para 20(g).
126 CEDAW Committee, Concluding Observations, Norway, March 2012, CEDAW/C/NOR/CO/8, http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW%2fC%2f NOR%2fCO%2f8&Lang=en, para 24(b).
127 奧地利、比利時、克羅地亞、塞浦路斯、丹麥、愛沙尼亞、芬蘭、法國、德國、希臘、冰
島、意大利、盧森堡、馬爾地夫、荷蘭、挪威、波蘭、葡萄牙、羅馬尼亞、斯洛文尼亞、西班 牙、瑞典和瑞士。
128 保加利亞、捷克共和國、匈牙利、愛爾蘭、拉脫維亞、立陶宛、斯洛伐克、英國（已於 2020 年 2 月 1 日正式脫離歐盟）。
129 有關簽名和批准狀態的最新資訊，於歐洲委員會網站：www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/210/signatures.
130 比利時（自 1989 年以來就具有基於同意的定義）、塞浦路斯、德國、冰島、盧森堡和瑞典
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特赦組織（Amnesty International）在內的幾個非政府組織目前都在倡導這項法 律進行相應的更改。最終於 2018 年，冰島 3 月對性侵害罪的定義進行了修正，
瑞典經由婦女權利團體運動而在 5 月改革131。而在芬蘭，非政府組織聯盟則持 續收集連署，以支持公民的修改性侵害定義的提案，提交議會132。至於西班牙 和葡萄牙，分別在西班牙發生有五名被指控強制性交的男子被判犯有輕微的性 虐待罪，在葡萄牙法院以「性虐待無能力的人」的罪名判處兩名男子緩刑之 後，且兩案法官、檢察官皆以消極的態度對待訴訟133，為了回應司法系統未能 使受害者受害的大規模幫派性侵害案的後果，而於立法上積極討論採取此一模 式。2019 年，希臘政府於 6 月 6 日緊急修訂刑法，在法律中認定缺乏同意之性 行為即為強制性交。
至於克羅埃西亞於 2013 年雖對其刑法進行修正，但將「未經同意進行性 交」規定於另一種罪行，不是強制性交罪，而是其他性犯罪之輕罪，最高處五 年以下的刑罰（該國強制性交罪為十年刑罰）134。此外，愛爾蘭和英國所有普 通法司法管轄區都具有基於同意的定義，儘管迄今僅簽署但尚未批准《伊斯坦 堡協定》。歐盟的三十一個國家135中，只有七個國家將強制性交定義「未取得 同意」為他們的立法136。
相較於歐洲雖有歐盟作為督促立法，為英美法系之國家如美國、加拿大，
自 1990 年起，即已開始陸續透過修正法規與判決，改採行「積極同意模式」為 性侵害罪之構成要件，而在國際組織上亦有就性侵害罪中「意願」要件做出重 大變革，是以本文以美國、加拿大與瑞典之法規與國際刑事法庭、歐洲人權法 院之判決為主作「意願」的歷史沿革為比較，以及觀察現行法規的適用狀態。
131 Criminal Code (Sweden) Brottsbalk (1962: 700) as amended in 2018, chapter 6,
www.lagen.nu/1962:700#K6; International, “Sweden: New rape law is historic victory for #MeToo campaigners,” 2018, www.amnesty.org/en/latest/news/2018/05/sweden-new-rape-law-is-historic-victory-for-metoo-campaigners/. (Iceland), art 194, www.althingi.is/lagas/nuna/1940019.html. ，最後 閱覽日：2020 年 8 月 10 日。
132 www.suostumus2018.fi/.，最後閱覽日：2020 年 8 月 10 日。
133 www.elpais.com/politica/2018/07/10/actualidad/1531217547_930023.html; Amnesty International Portugal, Amnesty International Portugal concerned about gender stereotypes in the ruling of Porto Court of Appeal” 2018, www.amnistia.pt/amnistia-internacional-portugal-preocupada-com-acordao-que-contem-estereotipos-de-genero-com-mensagem-prejudicial-as-vitimas-de-violencia-sexual/;
www.publico.pt/2018/10/04/sociedade/noticia/governo-quer-alterar-leis-sobre-crimes-sexuais-1846186.，最後閱覽日：2020 年 8 月 10 日。
134 Criminal Code (Croatia) as amended in 2012, Kazneni zakon, art 152(1).
135 英國已於 2020 年 2 月 1 日正式脫離歐盟。
136 英國（北愛爾蘭、英格蘭、蘇格蘭和威爾士）、愛爾蘭、比利時、塞浦路斯、冰島、盧森堡
和瑞典。
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第二節 美國 第一項 歷史沿革
第一款 1640~1950 年
從歷史上看，強姦在美國文化和法律中都處於矛盾的位置。一方面，強姦 通常被理解為令人討厭的罪行，但另一方面，即使沒有合法地縱容，也可以容 忍許多其他形式的性暴力。在美國，性侵害法長期以來一直傾向於對性同意表 示寬泛的觀點，這種觀點傾向於將許多性暴力行為定義為自願，而不是強姦。
關於性侵害罪之法律規定，美國最早見於 1642 年麻薩諸塞州的立法，其將強制 性交罪定義為「在使用武力並違反其意願的情形下與女性為性行為」137，武力 的使用在當時乃是必要的條件，只有少數的例外情形可以不要求行為人武力的 使用，諸如對未成年女子以及對無意識或熟睡女子性交的情況。至於當事人意 願在此時的地位，雖然當時法律條文上的確明文提及意願之違反，但由於司法 系統及當時社會觀感都認為此種罪名乃是輕易即可指控，但卻很難證明無辜的 犯罪類型，是以法院對此種女性之指控通常表達出「傳統懷疑主義」，亦即需 考量申訴人會常可望幻想或有製造動機138。因此，出於此種對謊報強制性交案 件的恐懼，為了確定報案的女子是真的不願意為性行為，亦即其所爭執的性行 為是真的「違反其意願」，法院會要求受害者用肢體上的抵抗來證明、表示該 性行為是在違反意願的情形下進行，而在此所要求的抵抗程度通常為最大可能 的抵抗，或至少是認真的抵抗139。亦即只有在受害者以法院認可的肢體抵抗程 度表現出本身的不情願時，該性行為才會被認可為違背當事人意願140。
因此行為人使用武力而為性交只滿足了強制性交罪的要件之一，只要受害 人未為最大可能性的抵抗，或者未為認真的抵抗，則此時就不算違背當事人的 意願，則該項涉及武力而為之性交仍屬合法，不構成強制性交。是以在 1880 年 的 Whittaker v. State 一案中 141，即使行為人使用武力壓制被害人，並以槍械威
137 WILLIAM BLACKSTONE, THE COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND 209 (1895).
138 United States v. Wiley, 492 F.2d 547 (D.C. Cir.1974), 轉引註自 Ronet Bachman & Raymond Paternoster, A Contemporary Look at the Effects of Rape Law Reform: How Far Have We Really Come? , 84 J. Crim. L. & Criminology 554, 554-58 (1993).
139 SANFORD H. KADISH AND STEPHEN J. SCHULHOFER, CRIMINAL LAW AND ITS PROCESSES: CASES AND MATERIALS, BOSTON: LITTLE, BROWN 339 (9th ed. 2012).
140 STEPHEN J. SCHULHOFER, UNWANTED SEX: THE CULTURE OF INTIMIDATION AND FAILURE OF LAW 18-19 (1998).
141 1880 年，發生 Whittaker v. State 一案，在美國威斯康辛州的 Mary（佚名）被一位男子 Whittaker 搭訕後，被他強行地壓倒。她的手腳都被緊緊壓住而無法移動。當她嘗試尖叫求救
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脅被害人，在最高法院的判決仍然不能成立強制性交罪。法院認為，在該案中 所用的武力並不足以壓制被害人之意願，而所謂的同意，亦不需要是實際想要 從事性交慾望的積極態度，只要在被害人屈服的消極態度下，無論是否為不心
脅被害人，在最高法院的判決仍然不能成立強制性交罪。法院認為，在該案中 所用的武力並不足以壓制被害人之意願，而所謂的同意，亦不需要是實際想要 從事性交慾望的積極態度，只要在被害人屈服的消極態度下，無論是否為不心