第三章 性侵害犯罪之比較法制
第五節 國際組織
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剝削罪、第 6 條對兒童的性虐待最、第 7 條與直系血親卑親屬、兄弟姊妹之性 行為罪263。
其中，就評估「是否自願」，第 1 條規定應特別考慮是否通過言語或行動 或其他方式表達了自願表達，並列舉出「不能被視為自願」之類型，包括以虐 待、其他暴力行為或犯罪行為的威脅，對他人的起訴或起訴的威脅，或向他人 留下惡意訊息的威脅的結果；行為人不當地利用該人由於意識喪失、睡眠、嚴 重恐懼、中毒或其他藥物作用、疾病、人身傷害、精神障礙或其他原因而處於 特別脆弱的境地；行為人有能力通過嚴重虐待處於依賴行為人地位的人。並於 第 1a 條規定犯第 1 條之罪的行為人「嚴重疏忽」有關他人非自願參與的事實，
應被判過失未得同意性交罪，有期徒刑最高 4 年，於同條第 2 項規範如果「在 這種情況下犯罪不太嚴重，則不承擔責任」。第 3 條以犯第 2 條罪，其構成要 件與罪行、免責事由，與第 1a 條相同。
從上述關於「自願」的規範，可見瑞典所採取之積極同意僅在行為人「嚴 重疏忽」下始有處罰，在「一般疏忽」情況下則不處罰，且以若行為人「嚴重 疏忽」受害人的意願但犯罪不太嚴重，則不承擔責任。
第五節 國際組織
在國際組織中，國際刑事法庭與歐洲人權法院均曾對於強制性交罪中強 制、意願等要件有所變革。
第一項 國際刑事法庭
1998 年盧安達國際刑事法庭審理之 Akayesu 一案，係為國際法領域初次定 義強制性交罪，該法院認為強制性交罪乃於行為人在強制情況下而對被害人進 行性侵行為時成立264。強迫行為不拘以武力之使用，舉凡威脅、恫嚇、勒索或 造成絕望、害怕的監禁皆屬之，而例如在武裝衝突、種族軍事控管等情況下可 能本質上即構成強迫的情狀。而後於 Furundzija 一案當中，前南斯拉夫刑事法 庭參考先前 Akayesu 案之定義，認為性侵罪在強制情境下對人所為之具有性本 質的生理侵害，應於對於被害者或第三人施行強制、武力或威脅使用武力而為 性行為時成立265。雖兩案之重點在於以性侵害行為作為種族滅絕之手段，強制 性交罪成為反人道罪，強調軍事武裝下強迫情狀之構成，兩個案件對於強制性
263 Sweden Penal Code. Brottsbalk (1962:700) 6 kap. Om sexualbrott.英譯版參見：
https://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex4.detail?p_isn=53916 最後閱覽日：2020 年 8 月 10 日。
264 The Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu (1998), Trial Judgment, at 688.
265 Wolfgang Schomburg & Ines Peterson, Genuine Consent to Sexual Violence under International Criminal Law, 101 Am. J. Int'l L. 121 (2007).
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交罪的定義近乎相同，法院在 Prosecutor v. Anto Furundžija 一案明確表示，在 國際法下對於強制性交的禁止，包含所有藉由貶低或侮辱被害人尊嚴之強迫、
武力威脅或者恫嚇等方式而有損於個人身心尊嚴之嚴重的性侵害，強調的是
「對名譽的損害」以及對於「失去貞潔」的嚴格檢視。
而後，經 Prosecutor v. Kunarac 一案，國際刑事法庭由會員國編寫之法案 中，將強制性交罪定義為：1.行為人對於被害人的性侵行為，包括行為人性器 官對於被害人身體之侵入，以及行為人其他身體部分對於被害人肛門、生殖系 統之侵入。2.該侵入性行為乃是經由對於被害人或第三人施加武力、威脅使用 武力、或者是強迫行為，例如藉由被害對暴力的恐懼、監禁、拘留、心理壓力 或濫用權力;或者利用強迫的背景環境；或者對於不能真摯同意之被害人而為之 性侵行為266。在其規定中，被害人之同意可作為抗辯理由，如要建立該同意的 抗辯必須具備兩個要素，首先須證明被害者在法律上有能力為同意行為，其次 必須要證明沒有強迫情形的存在267。
2001 年，於 Prosecutor v. Kunarac, Kovac and Vukovic 一案中前南斯拉夫刑 法法庭檢驗強制性交罪，認為前案對於強制性交的認定，有忽略其他致使被害 人不同意或不自願的進行性行為的情形，不應僅限於對於受害者或第三者施加 強迫、武力或威脅等要件。是以法院重新審視各國法律規定，認為在強制性交 罪中其基本普遍原則乃是在於當被害人並非真的自願或同意時所為之性行為。
因此，法庭定義強制性交罪為：「未經被害人同意而進行之性侵入行為。」強 制性交罪之基本原則，應為侵害性自主權之行為即應受刑法定罪，蓋強迫、武 力或威脅的使用雖然是在許多法律制度中相關的考量，但並不能限縮而為全部 應罰的範圍。當個人非出於自由意志同意為該行為或者並非自願的參與而進行 性行為時，性自主即受侵害，即應處罰之。而「同意」必須出於被害人之自由 意志，該認定將以相關客觀情況為綜合判斷，是行為人的主觀故意包括認知到 該行為缺乏被害人同意而進行性行為之意圖268。從上述規範中可知，當時國際 刑事法庭等同不承認主觀「過失」認該行為缺乏被害人同意。
266 Elements of Crimes, ICC Doc ICC-ASP/1/3, Art 7(1)(g)-1 (Sept 3-10, 2002).
267 Thekla Hansen-Young, Defining Rape: A Means to Achieve Justice in the Special Court for Sierra Leone, 6 Chicago Journal of International Law 479(2005).
268 Prosecutor v. Kunarac, Kovac and Vukovic(2001), Trial Judgment, at 438.
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第二項 歐洲人權法院
第一款 M.C. v. Bulgarin
本案件之事實，兩次強制性交事件，第一次為已滿 14 歲之申訴人 M.C.與 P、A、V.A 三人依同前往酒吧，在回程當中，三人逕自將申訴人 M.C.載至偏僻 蓄水池游泳，申訴人 M.C.未去游泳留在車上，P 獨自折返車上，向 M.C.提議成 為朋友，且開始親吻她，在 M.C.反對後將其座椅放平，抓住其雙手壓制，M.C.
極度恐懼而無力劇烈反抗或大叫，P 強制性交完畢。第二次則是在車內事件結 束後，四人前往 V.A 的親戚家，P 開車離去 A 留下，M.C.認為 A 是其同學的哥 哥，應會保護她，故而隨之與 V.A 進入房間，V.A 離去後 A 將她壓倒在床，強 制對其為性交性為。
於案件發生當時，保加利亞刑法第 151 條第 1 項規定，與未滿 14 歲以下之 人為性交行為為法定強制性交。第 2 項規定與已滿 14 歲但不理解發生事件之本 質與意義者為性交行為亦同。同法第 152 條規定，強制性交是與下列任一種情 形之女子為性交（1）對於其不同意之事無法自衛者（2）因武力或威脅的使用 而被迫為之者（3）被行為人置於一無助狀態者。在此第 1 款及第 3 款所指的都 是被害人無助的狀態，而法院認為此狀態惟有在其因殘障、年老、疾病而無法 抵抗時成立。是以多數強制性交事件多根據第 2 款規定認定，專注在被害人是 否因武力或威脅而被迫為性交。
申訴人在保加利亞未得到檢察官之起訴，提出再議皆被駁回，故而向歐洲 人權法院提出申訴，主張由於保加利亞的立法與執行並未就強制性交之對抗提 出有效的保護，只有具備身體抵抗證據的案件才會被起訴，且該檢察機關亦未 對她所發生之事實為有效偵查，故違反了歐洲人權公約第 3 條、第 8 條第 1 項、第 13 條之規定269。
第二款 法院見解
會員國得隨其文化、社會狀態、傳統等層面對於對強制性交案件提供保護 之義務方式做彈性的考量，但必須在公約規定範圍之內做成，而該條款之詮 釋，基於其為歐洲人權首要的保護機制，法院必須考量到會員國狀態的改變，
以及保護標準的發展。因此當時法院發現，在歐洲或其他國家的發展情況來
269 Article3: "No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.
"; Article 8 1.:"Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence"; Article13:"Everyone whose rights and freedoms as set forth in this Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity."
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看，在強制性交案件，身體上強制力要件已經從立法或案例當中被移除，是以 強制性交罪基本要件的乃是缺少同意，而非武力的使用。在法律上以及執行上 的發展，同時反映了社會對於實質平等以及對於個人性自主權尊重的進步。故 依照此一時代的標準與潮流，歐洲人權法院指出：「會員國必須將《人權公 約》第 3 條和第 8 條所規定的積極義務視為要求對任何未經同意的性行為進行 懲罰和有效起訴，包括在受害者沒有身體抵抗的情況下。270」會員國基於歐洲 人權公約的積極義務，需被視為是對於任何非同意性行為的處罰以及有效訴訟 之要求，該非同意性行為亦包括了缺少被害人身體抵抗的情形。
而在本案，歐洲人權法院首先指出，就保加利亞法律條文而言，與他國比 較，並沒有太大的瑕疵。是以字詞的選用並非問題的癥結，而是在其實際適用 上而為討論。許多國家，即使其規定了強制力的運用，但其仍將強制的範圍擴 張甚大，致其只要違反當事人意願的皆屬之。各國法院經由對於條文的詮釋，
涵括所有違背當事人意願之性犯罪，但這樣的情形在保加利亞卻無法得見。相 關的審判判決多環繞著暴力之使用，而對暴力或抵抗是否為強制性交要件之一 的意見甚至前後不一。故在此案中，由申訴人所提出保國政府對於性犯罪處罰 不周之證明及推論未被推翻。
從 M.C.一案可知，由於歐洲人權公約第 3 條及第 8 條對於免於不人道對待 以及私人保護之要求，確立各會員國對於強制性交罪之立法與落實具有積極之 義務。在立法層面，其綜觀歷史發展與各國情勢，將強制性交罪之主要本質專 注於違反意願的層面，並要求所有違反意願的性犯罪皆應涵蓋於處罰規範之 內。在落實執行層面，檢調單位對於強制性交罪之調查亦應環繞在是否違反被 害人意願之上。單以缺乏武力或抵抗痕跡證據之情形，即推論該強制性交罪之 成立無法成立，忽略其他重要之情況證據，使強制性交的認定實質上建立在武 力運用之上的調查，將被視為違反公約之保護規定。
第六節 小結
性犯罪規範更著重於該等性犯罪中武力強暴使用的強度多寡，個人意願在
性犯罪規範更著重於該等性犯罪中武力強暴使用的強度多寡，個人意願在