第二章 我國性侵害法制之沿革與修法方向
第四節 立法模式比較與探討
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應有重新衡量之意義。再考量到智識及生理成熟度足以同意性行為，因 將處罰的界線重新設定。
3. 修正第 228 條第 1 項「利用權勢性交罪」。
學者指出刑法第 227 條第 1 項與第 3 項被害人因為年紀過小，所以 雖然並未對性交行為抗拒、拒絕，甚至是同意，依然必須處罰。同樣的邏 輯存在於刑法第 228 條第 1 項與刑法第 229 條第 1 項，雖然被害人於 性交當時並未抗拒、拒絕，甚至是同意，但被害人之所以如此是因為權勢 所迫或是受到詐欺。在現行刑法體系內，此三條文無論採取強制模式、未 得積極同意模式或是積極同意模式，都以一種例外處罰的方式存在於我國 刑法體系裡，應考量被害人狀態為重新修正內涵。
二、依據犯罪手段與被害者狀態
修正第 229 條第 1 項「詐術性交罪」。亦如前所述，此條係屬例外 類型，在積極同意模式下，性交必須事先得到當事人的同意才不算是性侵 害。而被害人的同意，其內容當然包括認知並同意自己性交的對象。倘若 行為人使用詐術，使被害人誤信自己性交對象的實際身份，自然不算得到 同意，這種情況適用刑法第 221 條第 1 項即足，原法條主要規範因而刪 除，是以修改其內涵。
三、廢除羞憤自殺罪或意圖自殺而致重傷罪
現行法第 226 條第 2 項性侵害被害人因性侵害行為羞忿自殺或意圖自 殺而致重傷，是建立在傳統貞操文化，對於性侵害被害人的想像之上，與 刑法妨害性自主罪章所要保護的是個人性自主的思維邏輯並不相符，因而 刪除。
第四節 立法模式比較與探討
另論及各國對於妨害性自主罪之立法類型，主要可歸類為「強制模式」、
「違反意願模式」、「修正強制模式」與「積極同意模式」，下就四種模式為 論述，以作比較與探討。
第一項 強制模式
所謂強制模式，顧名思義就是以「有無強制力」作為強制性交的認定要 件，也就是說以「被害人有無盡力抵抗」、「身體上有無傷痕」等證據作為強 姦的認定要件，我國在 1999 年修法之前採取的便是強制模式，必須要達到「至 使不能抗拒」的程度才會被判定成立強姦罪。
強制性交的成立以雙重行為，前階段之強制行為（保護生命、身體、自由 法益）及後階段之違反被害人意願的性交行為為要件，是為雙行為犯。於前階
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段強制力部分，可區分為物理性的強制力，以及放寬承認非物理性的強制如脅 迫手；而在被害人違反意願部分，有三種認定，有的要求被害者盡全力抵抗，
有的則是只要求合理抵抗，還有的認可在某些例外狀態下，假使強制力已然達 到壓制被害人，縱被害人無肢體抵抗之行為亦可成立，但仍須有強制力的壓制 為情況想像。
蓋英美普通法即採取強制模式，且在被害人違反意願部分，以要求被害者 盡全力抵抗為認定98。我國於 1999 年修法前之刑法第 221 條第 1 項亦是採強制 模式99，雖學說及部分實務有認為「致使不能抗拒」包括基於恐懼喪失抵抗力 之情形100，有論者批評我國修正前立法並非錯誤，之所以會發生要證明「拼命 抵抗」的結果，是因為強姦多為密室犯罪，時常落入雙方各執一詞的境地，使 得最終只能依據有無抗拒作為認定，基於證據表現，此條之應用多呈現強制模 式，倘被害人非以最大力量為推阻、抵抗，則可能被認為只是欲拒還迎的推 拉、調情行為，而非真正表達其拒絕性行為101。故，基於「要件過於嚴格，容 易造成受侵害者因為需要拼命抵抗而造成生命或身體方面更大的傷害」，故刪 除「致使不能抗拒」，修正為「違反其意願之方法」。亦有論者直接批評法官 適用錯誤，忽略了最極致的壓迫正是無法抗拒的情形102；有論者認為將「至使 不能抗拒」修改為「違背意願」是錯誤修正，只須改成「足使難以抗拒」即可 包含被害人因為不敢抗拒而未為抗拒行為的案例103。
而在《2017 年立即平等報告》中，特別聲明：「法律絕不能解釋女性缺乏 對性暴力無身體上的抵抗是默認。104」闡明缺乏抵抗不應為不利判斷。
98 Michelle J. Anderson, Negotiating Sex, 78 S. Cal. L. Rev. 1401,1403 (2005)；Noah Hilgert, The Burden of Consent: Due Process and The Emerging Adoption of Affirmative Consent Standard in Sexual Assault Laws, 58 Ariz. L. Rev. 867,872 (2016).
99 對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五
年以上有期徒刑。
100 最高法院 76 年台上字第 7699 號刑事判決。
101 蔡聖偉，論強制性交罪違反意願之方法，中研院法學期刊，第 18 期，頁 44-46，2016 年 3 月。
102 黃榮堅，2010 年刑事法發展回顧：慾望年代，慾望刑法？，國立臺灣大學法學論叢，第 40 卷特刊，頁 1833，2011 年 10 月。
103 甘添貴，性侵幼童案之解析與平議，中華法學，第 14 期，頁 53，2011 年 11 月。
104 “law should never interpret a woman’s lack of physical resistance to sexual violence as
acquiescence in that violence.”, The World's Shame. The Global Rape Epidemic. How Laws around the World are Failing to Protect Women and“Girls from Sexual Violence, Equality Now,
https://www.equalitynow.org/the_world_s_shame_the_global_rape_epidemic_how_laws_around_the_
world_are_failing_to_protect_women_and_girls_from_sexual_violence (2017), p 13.最後閱覽日：
2020 年 8 月 10 日。
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第二項 修正強制模式
與積極同意模式相似的是以當事人受到的外部影響來修正認定當事人自主 意願，這種改革取徑被稱之為「修正的意願模式」，也被稱為「意願及其附隨 要件（consent-plus）」模式，亦即嘗試在欠缺強迫或脅迫的案例中藉由兩人關 係的脈絡檢討，來檢驗當事人的意願是否有變得脆弱的可能105，來避免傳統強 姦法的缺失。
此乃基進女性主義者對傳統上就強制的過於狹隘理解之批評，不只來自個 案中行為人使用武力、脅迫等物理力量才構成強制，結構的不平等也會讓弱勢 之被害人陷入只能被動服從的強制情境中，故而稱之為修正的強制模式。基進 女性主義者認為不平等的權力結構根深柢固於社會，是以懷疑弱勢一方對於性 交的同意只是權力結構下被強迫服從的結果106。
目前採取此模式的為盧安達國際刑事法庭（International Criminal Tribunal for Rwanda, ICTR）。法庭認為於 The Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu 一案中所 發生的性侵害，僅發生在女性身上，可證明這些性侵害行為是一種系統性摧毀 特定種族的故意行為，應視為種族滅絕之一部分（人道罪），故認為違反個別 被害者意願與強制力之實施是為不必要的107。且法院認為性侵害不能被機械定 義為身體的生理性侵入或接觸，如命令學生在公眾前把衣服脫光裸體做體操亦 構成性暴力，符合基進女性主義者對於特定身體部位之執著的主張108。
則臺灣雖處罰修正強制模式所著重之濫用權勢的性交行為，但其處罰範圍 有限制，與修正強制模式仍有差異109。
第三項 違反意願模式
又稱消極同意模式（No means no），「當我沒有表示不要的時候，即推定 是合於意願」，因為採用「推定同意」作為立法模式，故也需要規定「例外無 法表示不同意」之情形。與強制模式的差異，在於強制模式要求性行為之前必 須先有行為人的強制行為與被害人的抵抗，而違反意願模式只需行為人無視被
105 Vanessa E. Munro, Constructing Consent: Legislating Freedom and Legistimating Constraint in the Expression of Sexual Autonomy, 41 Akron L. Rev. 923, 948-949 (2008).
106 陳昭如，同註 15，頁 214-217。
107 ICTR, The Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, ICTR-96-4-T, Trial Chamber 1, 2 September 1998.
108 陳昭如，同註 15，頁 231。
109 如經紀公司要求藝人以性服務換取角色、通告等工作機會此一例，臺灣與德國將之歸類於職
場性騷擾。陳昭如，同註 15，頁 231。
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害人拒絕其性邀約，依然持續進行性行為，即構成性侵害，亦即所謂「說不就 是不」，在許多文獻上被簡稱「不模式（No Model）」110。
「說『不』就是『不』（No means No）」模式，由美國的 Estrich 教授在 1987 年提出，Estrich 教授認為否定模式比肯定模式更清楚，因為肯定的表達很 可能是在違心狀態下作出的，法律更應當鼓勵女性在不願意的時候勇敢地說
「不」；因此有必要呼籲將「合意」定義為「說不行就是不行」，一個有理性 的人應當知曉否定的含義，不合理地無視被害人的話語應被視為故意而承擔責 任111。
臺灣於 1999 年修法後之刑法第 221 條第 1 項加入「違反其意願之方法」，
但同時亦保留著「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」，是以出現是否限制了違反意 願之方法的爭議。最高法院 97 年度第 5 次刑事庭會議決議認為，「修正後所稱 其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術 以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以 類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑 被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨」。惟有認為該決議降低強制手 段的門檻，似接近違反意願模式，但該決議仍然要求檢察官證明行為人採用某 種壓抑被害人性自主決定權的手段為性交行為，與「只要性交行為違反被害人 意願，不問行為人是否採取壓制被害者意願的手段」的違反意願模式有差異，
決議應更為接近彈性的強制模式112。
第四項 積極同意模式
與違反意願模式一樣聚焦於被害人意願，由於社會性別不平等的現實存 在、「女人說不要就是要」的刻板印象，單純消除法條中的強制力要素在某些 案例中仍然難以保障被害人的性自主，故而我國有學者認為應該從原有的違背 意願模式，改採用《伊斯坦堡協定》的積極同意模式。
「說『是』才是『是』（Only yes means yes）」，非合意性行為即為強 姦，主動方只要沒有取得對方的同意就成立犯罪，此種立法模式強調性行為參 與者「必須表達參與意願」，行為人與對方性交之前，如果沒有取得相對人明 確以言詞或積極行動表達參與性行為的意願，而只是沉默或默認，那麼行為人 的性行為就構成性侵害。
110 WIDDOWS, HEATHER, MARWAY, HERJEET (EDS.) , WOMEN AND VIOLENCE: THE AGENCY OF VICTIMS AND PERPETRATORS (2015).
111 Susan Estrich, Real Rape: How The Legal System Victimizes Women Who Say No, Harv. U. Press, 94 (1987).
112 李佳玟，同註 96，頁 62-64。