第一章 緒論
第二節 問題之提出
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導學生「沒有同意，就是性侵」，加強「性同意權」的教育，認清同意與不同 意的意涵。2015 年美國校園廣泛使用「一杯茶」（Cup of Tea）作為教導性同 意權的教材。其中形容性邀約就像邀請對方喝杯茶，對方有權決定要喝與不 喝，即使一開始她／他同意喝，但後來都沒喝，你也不能強迫她／他喝完。如 果對方無意識更是不能問她／他或強迫喝茶，而該要確保她／他的安全。加拿 大維多利亞性暴力防治中心（VSAC）自 1997 年開始在校園中推展「尊重計 畫 」（Project Respect），協助成立學生自發性的社會行動團隊，針對性暴力 防範建立溝通訊息內容，推動「熱情積極同意」（enthusiastic consent）的概 念，幫助學生建立性同意權的觀念7。加拿大西岸女性法律教育與行動基金
（West Coast LEAF）自 2017 年起進行 Only Yes Means Yes 的方案推動，進入 大專校園以工作坊形式討論同意權的概念8。
在美國，不僅「性同意權」的教育如火如荼，校園採用「積極同意」為判 定性侵害的標準亦成為政策主流。2014 年加州州長布朗簽署 SB967 法案 9， 要求加州公私立大學清楚界定性行為必須是在清醒雙方同意的情況下發生，也 成為全美第一個要求校園採用「積極同意」為標準判定性侵害的州，這表示沉 默不代表同意、猶豫不代表同意、精神不佳或醉酒也不代表同意。目前全美各 州議會積極展開「積極同意」的校園改革提案，不僅維護當事人雙方的性自主 權，主動方也可以免於陷入模稜兩可的性行為狀態，並尊重受邀方清楚明白的 表意權，確保彼此安全健康的性關係。臺灣也可參採這樣的經驗，從校園政策 與宣導教育著手，幫助學生建立尊重「性同意權」態度，應該可以有預防發生 之效，甚至有助於減少指責被害人的言論與文化發酵10。
社會價值觀對於性自主權的建立、校園性教育的宣傳以「積極同意」為宗 旨，筆者相當認可，惟對於「積極同意」是否適合刑法採為立法模式，實有疑 義，故乃本文所想要探究的。
第二節 問題之提出
強姦文化是一種社會固有觀念，它鼓勵特別是男性進行性侵略並支持針對 婦女的暴力行為11。強姦神話的信仰被廣泛認為是關於受害者和強姦犯的事實
7 參見 https://www.yesmeansyes.com/consent，最後閱覽日：2020 年 8 月 10 日。
8 參見 http://www.westcoastleaf.org/our-work/yes-means-yes/，最後閱覽日：2020 年 8 月 10 日。
9 參見 https://www.theguardian.com/world/2014/sep/29/yes-means-yes-california-sexual-consent，最後閱 覽日：2020 年 8 月 10 日。
10 林美代、吳姿瑩，沒有同意就是性侵 (only YES means YES)──全球女權運動「積極同意」
的倡議、教育與立法推動，婦研縱橫，第 108 期，頁 25-26，2018 年 4 月。
11 EMILIE BUCHWALD, PAMELA R. FLETCHER, MARTHA ROTH, TRANSFORMING A RAPE CULTURE (1993) (opining that rape is an epidemic perpetuated by our society, which encourages male aggression and implicitly supports violence against women).
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經歷「凍結反應（freeze response）」，在此期間他們無法身體活動或說話 13。 同樣，社會上普遍在性侵案發生之後，會指出婦女的衣著選擇、所喝的酒量以自由女性主義法學家 Susan Estrich 對於性侵害法的分析，認為因為法律採 取男性觀點而造成強制性交認定與定罪的遞減狀態，當事人認為「自己經歷了
12 Martha R. Burt, Cultural Myths and Supports for Rape, 38 J. PERSONALITY & SOC. PSYCHOL.
217, 229 (1980) (concluding that rape myths are widely believed by Americans and that subscription to rape myths is predicated by a person's beliefs about sex-role stereotypes, interpersonal violence, and the opposite sex).
13 Kimberly Peterson, Victim or Villain?: The Effects of Rape Culture and Rape Myths on Justice for Rape Victims, 53 Val. U. L. Rev. 467 (2019). (indicating that many women experience a freeze response, during which they are unable to move). This myth--that if a woman does not fight back, she wanted it--is most commonly seen in the form of jokes such as “you can't rape the willing” or statements such as “she liked it” or “she wanted it.”
14 「移動的針孔不能穿線」、「狗嫲無搖尾，狗牯毋敢來」、「一個巴掌拍不響」透過這些俗
諺，可以發現社會的刻板印象如何奪走性侵受害者的話語權，「男人是不會對月經中的女人有 興趣」、「有奮力抵抗嗎？」、「為什麼不選擇逃跑？」諸如此類的問題，塑造父權體制下的 性侵害腳本，必須有大聲呼救、抵死抗拒、淚不成聲，方為想像中的「性侵害被害人」。
15 陳昭如，基進女性主義的強暴論，思想，第 23 期，頁 211，2013 年 5 月。
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到，在定罪策略與女性主義的總體目標之間存在著許多緊張關係，這些目標旨 在結束婦女的從屬地位，解散等級制度並尋求分配公平16。然而，反對性別暴 力的女性主義團結並未導致對刑事性侵法的同質支持。相反，在女性主義學術 界對性侵法規的批判性評估多種多樣，說明了女性主義理論的豐富性。在過去 的幾年中，越來越多的女性主義理論家開始譴責「女性主義已被確定為國家對 性的監管權」17。女性主義學者 Janet Halley 對這種她稱之為「治理女性主義」
的現象的發展採取了批判性的態度18 。治理女性主義通常是指「在實際的法律 制度權力中相當明顯地存在著女性主義者」，這通常表現為一個實質性項目，
即強調刑事執法19。
儘管有這樣的批評，但女性主義對於性侵改革的軌跡依然繼續朝著增加懲 罰性的方向發展。關於性侵法規，女性主義支持者希望該法律能夠通過傳達訊 息，使婦女擁有過去非常活躍的性生活，並且仍然保留拒絕性行為的能力，並 有針對強制性交的法律補救措施，從而進一步提高女性的性主觀性20。是以在 性侵害法上的逐步變革之今日，基進女性主義論者提出在妨害性自主罪的構成 要件採取「積極同意（Only yes means yes）的立法模式」。
然而此一主張受到女性主義學界與刑事法學界的許多批判。在女性主義學 界之內部，即因各種不同派別而對於性侵罪有所不同認知與主張，首先就「積 極同意」之立法模式產生的負面影響，性權派認為其有可能壓縮女性情慾解 放，會扼殺掉情慾試探的空間21，反倒造成女性在性活動空間的倒退發展。就 法律在形成規範方面的有效性可能取決於法律與當前社會實踐的偏離程度，亦 即若現行社會對於性活動之觀念並未扭轉，當法律超前為立法時，二者偏離差 距擴大，僅造成公權力不當侵入日常生活的狀態，而無助於改變社會文化。就 刑事法是否應由女性主義過度介入之觀點，Elizabeth Schneider 所稱的「陰暗中 間地帶」之間，即婦女迫切渴望擺脫性別暴力束縛的渴望與參與強制性國家刑
16 Robin West, Jurisprudence and Gender, 55 U. Chi. L. Rev. 1, 13 (1988) (hereinafter Jurisprudence and Gender); Bridget J. Crawford, Toward a Third-Wave Feminist Legal Theory: Young Women, Pornography and the Praxis of Pleasure, 14 Mich. J. Gender & L. 99 (2007).
17 Judith Butler, Against Proper Objects, in FEMINISM MEETS QUEER THEORY, 14 (Weed &
Schor, eds. 1997).
18 像我這樣的一些人譴責「將女權運動納入了國家管理不良事件的目標中」。
19 Janet Halley et. al., From the International to the Local in Feminist Legal Responses to Rape, Prostitution/Sex Work, and Sex Trafficking: Four Studies in Contemporary Governance Feminism, 29 Harv. J.L. & Gender 335, 340-42 (2006) (hereinafter International Responses to Rape).
20 Cristina Carmody Tilley, A Feminist Repudiation of the Rape Shield Laws, 51 Drake L. Rev. 45, 57 (2002) (observing that rape shield “proponents hoped that Congress could influence public opinion about gender equality by permitting women to be as sexually active as men without forfeiting legal protections when victimized”).
21 何春蕤，豪爽女人——女性主義與性解放，皇冠，1994 年 9 月。
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事的問題之間22，因為女性在法律和社會中從屬性的先天不足和普遍存在創造 了一個世界，在這個世界中，婦女受制於個別男性虐待者或父權制國家。然 而，儘管放棄刑法和持續參與都不是理想的選擇，但在這個特定時刻，女性主 義者應該一致批評我們的刑事司法系統其存在缺陷的前提，將注意力放至社會 價值觀與教育之上23。婦女不應在刑事司法系統中「走上權力殿堂」 24，而應 從無法產生社會正義的、等級制度強化的犯罪系統中開始解脫女性主義及其重 要的反性脅迫立場的過程25。
就刑法的威嚇力部分，有學者認為刑法確實而且應該僅反映現行規範26。 對於主張「積極同意」模式論者，堅持通過消除或修改現有法律或頒布新法律 以通過消極激勵手段改變價值的方式來改變文化的刑法潛力，其想法是，如果 有足夠多的人因為害怕刑罰的權力而拒絕從事某種行為，那麼隨著時間的流 逝，這種行為將成為一種禁忌，而避免這樣做將成為社會文化的一部分，刑法 具有通過積極地宣布某種做法不可接受而具有形成社會觀點的表達潛力27。反 對者認為此一概念僅突顯刑法的威嚇力，卻忽略刑法的最後手段性以及謙抑性 原則，此點不僅女性主義論內部有所批判外，於刑事法學界更是爭議喧囂。是 以，在眾多文獻資料的閱覽下，積極同意模式是否適用於我國刑法妨害性自主 罪章，仍有許多值得探究之部分。