第三章 性侵害犯罪之比較法制
第二節 美國
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第二節 美國 第一項 歷史沿革
第一款 1640~1950 年
從歷史上看，強姦在美國文化和法律中都處於矛盾的位置。一方面，強姦 通常被理解為令人討厭的罪行，但另一方面，即使沒有合法地縱容，也可以容 忍許多其他形式的性暴力。在美國，性侵害法長期以來一直傾向於對性同意表 示寬泛的觀點，這種觀點傾向於將許多性暴力行為定義為自願，而不是強姦。
關於性侵害罪之法律規定，美國最早見於 1642 年麻薩諸塞州的立法，其將強制 性交罪定義為「在使用武力並違反其意願的情形下與女性為性行為」137，武力 的使用在當時乃是必要的條件，只有少數的例外情形可以不要求行為人武力的 使用，諸如對未成年女子以及對無意識或熟睡女子性交的情況。至於當事人意 願在此時的地位，雖然當時法律條文上的確明文提及意願之違反，但由於司法 系統及當時社會觀感都認為此種罪名乃是輕易即可指控，但卻很難證明無辜的 犯罪類型，是以法院對此種女性之指控通常表達出「傳統懷疑主義」，亦即需 考量申訴人會常可望幻想或有製造動機138。因此，出於此種對謊報強制性交案 件的恐懼，為了確定報案的女子是真的不願意為性行為，亦即其所爭執的性行 為是真的「違反其意願」，法院會要求受害者用肢體上的抵抗來證明、表示該 性行為是在違反意願的情形下進行，而在此所要求的抵抗程度通常為最大可能 的抵抗，或至少是認真的抵抗139。亦即只有在受害者以法院認可的肢體抵抗程 度表現出本身的不情願時，該性行為才會被認可為違背當事人意願140。
因此行為人使用武力而為性交只滿足了強制性交罪的要件之一，只要受害 人未為最大可能性的抵抗，或者未為認真的抵抗，則此時就不算違背當事人的 意願，則該項涉及武力而為之性交仍屬合法，不構成強制性交。是以在 1880 年 的 Whittaker v. State 一案中 141，即使行為人使用武力壓制被害人，並以槍械威
137 WILLIAM BLACKSTONE, THE COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND 209 (1895).
138 United States v. Wiley, 492 F.2d 547 (D.C. Cir.1974), 轉引註自 Ronet Bachman & Raymond Paternoster, A Contemporary Look at the Effects of Rape Law Reform: How Far Have We Really Come? , 84 J. Crim. L. & Criminology 554, 554-58 (1993).
139 SANFORD H. KADISH AND STEPHEN J. SCHULHOFER, CRIMINAL LAW AND ITS PROCESSES: CASES AND MATERIALS, BOSTON: LITTLE, BROWN 339 (9th ed. 2012).
140 STEPHEN J. SCHULHOFER, UNWANTED SEX: THE CULTURE OF INTIMIDATION AND FAILURE OF LAW 18-19 (1998).
141 1880 年，發生 Whittaker v. State 一案，在美國威斯康辛州的 Mary（佚名）被一位男子 Whittaker 搭訕後，被他強行地壓倒。她的手腳都被緊緊壓住而無法移動。當她嘗試尖叫求救
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脅被害人，在最高法院的判決仍然不能成立強制性交罪。法院認為，在該案中 所用的武力並不足以壓制被害人之意願，而所謂的同意，亦不需要是實際想要 從事性交慾望的積極態度，只要在被害人屈服的消極態度下，無論是否為不心 甘情願的退讓，仍然代表同意。被害人如果真的不願意，則其抵抗應該一直持 續到最後，一旦被害人放棄了，則其等於同意發生性交行為142。法院更表示，
被害者應盡其所能以其肢體及身體所能表現最激烈的程度來抵抗之，並援引科 學的旁證認為，女性身體當中手臂、大腿、骨盆肌肉所具有之功能，皆是在其 不願意時阻擋他人從事性行為的利器，一旦女性不願意，應以先天生物的構造 令性行為無法遂行143，且社會固有偏見觀念認為，如果任何良家婦女不願意為 該性行為，則必然會使盡全力、盡其所能的與之搏鬥144。是以最終法院認為，
對於對方武力的優勢而假意屈從是不足以構成強制性交的，由於強制性交罪乃 最高可處以極刑的重罪，是以就其所採取的抵抗也應該是最激烈的，罪刑始為 相當145。
第二款 1950~1970 年
第一目 模範刑法典（Model Penal Code）
持續到 1950 年代開始了改革，在對該法律現狀予以檢討之後，其認為現存 的問題有三：該項法律規定對於抵抗的要求不當，對於被害者的同意有錯誤的 預設立場，在單一重罪規定當中包含了太多的犯罪類型146。故模範刑法典的修 改芻議中即提出三個重要的修正：廢除女性需要對攻擊者抵抗的要求，改變法 律原本聚焦於被害人未予同意的情形，建立基於不同侵害狀況的子分類147。
雖模範刑法典起草者皆承認保護性行為方面存有選擇的自由與有意義的同 意是強制性交罪的中心意旨148，但模範刑法典最終採取的立法方式，卻非以該 項有意義的同意為主，而是以武力的使用與否做為強制性交罪成立的要素。之
時，Whittaker 威脅她要用手槍讓她閉嘴，但她仍再次的呼救，但她的求救並沒有得到回應。她 在審判時說到：「我已經不能再掙扎了，我變得筋疲力盡，我已經盡我所能的救我自己了，但 是我沒辦法，他抓住了我，我再也沒辦法幫我自己了，我做了所有我能做的，然後，只好放 棄。」盧言珮，同註 43，頁 50。
142 Whittaker v. States, 50 Wis. 519, 520, 522 (1880).
143 Brown v. States, 127 Wis. 193, 199-200 (1906).
144 Richard Klein, An Analysis of Thirty-Five Years of Rape Reform: A Frustrating Search for Fundamental Fairness, 41 Akron L. Rev. 981 (2008).
145 Moss v. State, 45 So.2d 125, 126 (Miss. 1950).
146 例如仍需其他與被害人證詞相符的證據做為協同證據，仍要求被害人應該要立即申訴始可令
犯罪成立、甚至在婚內強暴的情形也還是認為並不成罪。
147 SCHULHOFER, supra note 140, at 21.
148 MPC Commentaries at 301.
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所以迴避被害人的意願認定，轉而著重於行為人的行為態樣，原因在於，以當 時強制性交罪的規定與執行之歷史背景，常可發現被害人才是審判中批判的重 點，其遭受行為人之辯護律師諷刺或批評的詰問，所有過往的性經驗或者服 裝、舉止等等都受到檢驗批判，審判行為人的程序反而成為被害人的二次傷害 與羞辱的公開處刑，是以立法者為保護被害人免於審判庭上殘酷的質詢、避免 強制性交罪之處罰焦點受到模糊，而試圖將責難的重點聚焦在行為人的不法行 為，而非被害人的言行舉止。此外，從草案中可發現立法者認為在女性拒絕 時，並不一定代表她真的拒絕，其認為女性的同意因為女性本身的態度上常常 就有很多矛盾存在，是以無法精確定義同意。其源自於當時的歷史背景普遍認 為女性無法坦然慾望，出於貞操或固有女性被動的矜持想法，女性恐怕常常也 不知道自己究竟想要什麼149。因此出於上述理由，在立法技術上仍然將被害人 意願從法律規定中抽離，而僅以未經定義且要求嚴格的是否施行武力強迫此一 要件來決定強制性交罪的成立與否。
而模範刑法典嘗試以武力施加的輕重程度對強制性交罪予以分級規定。強 姦罪係對於被害人施加或威脅造成嚴重身體傷害、極度痛苦、立即死亡等情 形，而重大性侵犯罪是施加或威脅較輕度身體傷害或非身體傷害的情形，前者 較後者量刑為重。並將強制性交罪以女性是否認識行為人為分級，立法者認為 若女性認識行為人，則其所的攻擊就會比較輕微，而陪審團及檢察官亦會認為 女性所受的侵害較為輕微150。
在 1960 年代，美國各州受到模範刑法典的影響，強制性交罪的規定皆開始 隨之修正。但模範刑法典的修法意旨落實到各州之後，出現些許的落差。大多 州法都採納了模範刑法典分級化或區分為不同的罪名的提案，但卻很少州法接 受造成刑罰範圍擴大的立法方式151。在各州修法中，因忽略廢除抵抗的要求，
故而加強了強制性交罪與武力的聯繫，造成完全棄置被害人真實意願的立法結 果。以 1965 年的紐約州州法為例，其規定強制性交罪在行為人使用武力勝過被 害人認真的抵抗時或在行為人以死亡或嚴重的傷害威脅被害人時成立，完全忽 視被害人意願的違反152。
隨時代改變，女性主義學者開始注意到女性在強姦法規方面受到不完善的 訴訟權待遇，開始就如協同證據的要求、審判庭上對於被害人的反覆重申案件 經過的折辱、執法者與社會大眾對於性行為固有的偏見，以及出於對虛報的恐
149 MPC Commentaries at 303.
150 Model Penal Code (Proposal Official Draft 1962).
151 SCHULHOFER, supra note 140, at 23.
152 SANFORD H. KADISH, STEPHEN J. SCHILHOFER, RACHEL E. BARKOW, LAW AND ITS PROCESSES: CASES AND MATERIALS, 340 (10th ed. 2016).
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懼或社會風俗的偏見而遭受比其他犯罪更加嚴苛的證明規定，此類現況批評檢 討並著手立法修正之改革，試圖扭轉令女性在法規中處於弱勢的情況
第二目 女性主義之反強暴運動
從 1970 年代開始，女權運動採用了性侵害法所規定的許多關於性別和權力 的假設。女性主義者通過提高意識，開展學術工作和開展公共活動，力求提高 對強制性交的認識，不僅指出其普遍性，而且還提醒社會注意性暴力行為是否 被矛盾定義。女性主義者試圖將性暴力置於更廣泛的性別歧視和性別壓迫之範 圍內153。
自 1971 年開始，許多學者開始就強姦的議題發進行討論，使得原本在強姦 的議題中，著重於被告權益、法定強姦規定、之前的性經驗證據的討論，轉而 把焦點放在被害人身上。而 1971 年開始的意識提升組織（Consciousness-Raising Group）、1972 年成立的強姦危機中心（Rape Crisis Center）皆進一步 促進了對於性侵害議題的關注154。
女性主義者認為應該在立法上使用性別中立的語詞、廢除配偶強制性交的 例外規定、消除利用默示同意以及抵抗要求的規定、改變證據法則而移除補強 證據的要求，並避免使用被害人之前的性經驗、歷史作為對該犯行同意的證 據、試圖懲罰行為人有罪的行為而非歸咎被害人未能有效溝通。經由女性團體 遊說立法，至 1980 年代，大部分的州法都已通過強制性交法律的改革。在證據 的使用上面，主要改革的包括經由消除被害人抵抗的要求改變同意的標準、廢
女性主義者認為應該在立法上使用性別中立的語詞、廢除配偶強制性交的 例外規定、消除利用默示同意以及抵抗要求的規定、改變證據法則而移除補強 證據的要求，並避免使用被害人之前的性經驗、歷史作為對該犯行同意的證 據、試圖懲罰行為人有罪的行為而非歸咎被害人未能有效溝通。經由女性團體 遊說立法，至 1980 年代，大部分的州法都已通過強制性交法律的改革。在證據 的使用上面，主要改革的包括經由消除被害人抵抗的要求改變同意的標準、廢