5. 國內規章必要性測試爭議之解決
5.1 國內規章談判中會員提議之解決方案
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5. 國內規章必要性測試爭議之解決
於前一章了解了必要性測試爭議的始末之後，由於必要性測試為國內規章準 則的關鍵，嘗試解決必要性測試的爭議即有其必要。本章欲先就會員所提出的解 決方案進行剖析，復基於必要性測試爭議與解決方案分析所累積之經驗與觀察，
提出本文的解決方式。
5.1 國內規章談判中會員提議之解決方案
必要性測試的爭議主要聚焦於目的之限縮，以及成本效益的評估。由於價值 判斷不同，欲以此限縮目的有其難度，會員遂提出隱藏性貿易限制，嘗試以負面 論述國內規章貿易效果的方式來解決目的之爭議。而就成本效益的評估面，會員 聚焦於成本效益評估的範疇、方式以及行政負擔。
5.1.1 隱藏性貿易障礙
為避免界定管制「目的」所衍生的爭議，主席提出以隱藏性貿易限制
（disguised trade restriction），將規範的重心轉移到管制所產生的貿易限制效果92， 避免限縮目的所帶來的難題。
原本限縮目的的規範方式，是欲透過目的的確立，正面地劃分「有效益」的 管制，而不屬於目的範圍內的管制則屬於無效益，加以排除。而「隱藏性貿易限 制」同樣欲排除無效益的管制，然而，則是以反面方式劃出「無效益」管制的範 圍並加以排除，而未被排除的管制自屬於有效益，而得加以保留。
細究此二方法的差異，正面劃定有效益的管制時，由於會員價值判斷不同，
92 WTO, Working Party on Domestic Regulation—Informal Meeting of 14 and 15 December 2009, ¶ 2, RD/SERV/1 (Jan. 11, 2010).
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唯恐自己所重視之目的未受到保護，而成為「無效益」的規章遭到排除，有效益 的管制範圍難以界定的問題並因此而生。著眼於劃定「有效益」管制所帶來的困 境，轉而嘗試界定「無效益」的管制，是否有可能避免正面表述所帶來之爭議？
欲就管制的目的進行限縮時，「正當目的」雖有限縮效果，然而，在正當性 的認定方面，卻有可能使貿易專業的爭端解決機構來認定會員非貿易的管制目的 是否正當，會員認為此係對於管制權的過度限縮。而「隱藏性貿易限制」的規範 方式，著重於「貿易限制」效果的評估，而此評估由貿易專業的爭端解決機構來 處理，自然不會有爭議。
於限縮目的時遇到的最大困難即係判準的建立，在「隱藏性貿易限制」的規 範方式之中，「隱藏性」的判斷仍然會有價值判斷的問題。由於管制的存在不可 避免地會存在成本，對於貿易形成障礙93，關鍵便在於程度如何的貿易障礙是會 員無法容忍的？此處無疑也是價值判斷的問題，雖然此判斷係立基於「貿易限制」， 然而如何辨別「隱藏性」的貿易障礙？
欲理解「隱藏性貿易限制」的內涵，需先理解此用語取材於服務貿易總協定 第 14 條的前言，著重的是措施的「實施方式」94。會員質疑，第 14 條為歧視性 措施創造「例外」許可的規定，而此處的國內規章既不帶有歧視性，更不是為創 造許可的例外，在規範本質、規範目的不同的情況之下，適用上恐怕產生疑義95。
「隱藏性」一詞的判斷同樣存在困難，有會員提出需以管制者的主觀目的來 判斷96。然而，管制者的主觀目的如何認定，本即屬困難的議題。而同樣具有貿 易限制效果的措施，若單純因為管制者的主觀目的不同，而有容許、不容許的分 別，豈不使得管制者戮力進行作文比賽，以正當化管制所帶來的貿易限制？由此
93 WTO, Working Party on Domestic Regulation—Informal Meeting of 2 February 2010, ¶ 4, RD/SERV/11 (Mar. 22, 2010).
94 WTO, supra note 92.
95 WTO, supra note 93, ¶ 7.
96 WTO, supra note 92, ¶ 25.
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可知，「隱藏性貿易限制」意義模糊97，而用語模糊所帶來的不確定性，將使管制 者難以措其手足，反而形成管制權的限制98。
由此可知，「隱藏性貿易限制」的規範方式，由反面的規範方式來排除無效 益之管制。從貿易限制的效果切入，固然使得爭端解決機構可基於其專業進行判 斷，然而於判斷過程之中，「隱藏性」此一要件不免又是一個價值判斷的難題，
與正面的規範方式遇到同樣價值判斷的困難。
5.1.2 過渡期及技術援助
在成本效益評估的談判之中，已開發國家會員與開發中國家會員、低度開發 國家所關注的爭議點不同。就已開發國家所關注的成本效益評估範疇、方式爭議 不明顯，而就成本效益評估的範疇，則尚未有明確的解決方案，仍待談判。
開發中國家會員、低度開發國家會員所關注的行政負擔，其係源於開發中國 家會員、低度開發國家會員欠缺進行成本效益評估的人力、金錢資源，國內規章 準則中若納入必要性測試，開發中國家會員、低度開發國家會員恐怕有履約的困 難。因此，為促進必要性測試的談判，可以透過過渡期（transitional period）、技 術性援助（technical assistance）的方式給予開發中國家會員、低度開發國家幫助，
促進成本效益評估之管制能力。
關於對開發中會員、低度開發國家會員特殊待遇的架構、內容，會員認為必 須就國內規章準則談判成果來決定，如果國內規章準則課予會員較多、難度較高 的義務，則應給予開發中國家會員、低度開發國家程度更高的優惠與援助99。
在過渡期中，主席原本的提案係欲地毯式地給予轉型期的優惠，使開發中國
97 WTO, supra note 92, ¶ 26.
98 WTO, supra note 93.
99 WTO, supra note 93, ¶ 25.
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家會員、低度開發國家會員能夠有較長的時間來準備履約相關事宜。然而，在談 判當中，會員提出在 WTO 協定實施的經驗的過程，開發中國家已經有能力在某 些部門完全符合 WTO 協定的義務100，開發中國家會員的積極參與及支持國內規 章準則的談判，因此轉型期的優惠應可以考量各個開發中國家會員遵循協定當中 的特定義務所面臨的困難程度、貿易或發展的特殊需求、GDP 加以決定101，且各 服務部門的需求亦應加以考慮。此外，亦可以考慮就特定協定義務給予逐步執行 期（phase in period）102。
然而，單純給予過渡期的優惠並不足以解決開發中國家會員、低度開發國家 會員管制能力不足的問題，需進一步提供技術性援助，給予相關的教育、管制經 驗等以助其提升管制能力。值得一提的是，國內規章意義下的技術性援助，不僅 需對於會員提供，協助其提升管制能力，更有可能需對於開發中國家會員、低度 開發國家的服務提供者提供技術援助103，協助其配合各該管制之要求，並需進一 步研擬如何於實踐上對於服務提供者提供技術援助104。
5.1.3 非操作型必要性測試
由於對於必要性測試要件的規範方式遲遲無法達成共識，會員唯恐不完善的 規範設計會使自己陷於爭端解決的風險當中，遂欲放棄必要性測試的實體規範，
僅願意使必要性測試產生宣示之效果，而不產生實體權利義務，此即非操作型
（non-operational）必要性測試。
倡議此解決方法的會員主張將必要性測試置於「原則與目的（principles and
100 WTO, supra note 93, ¶ 28.
101 WTO, supra note 93, ¶ 26.
102 WTO, supra note 93, ¶ 27.
103 WTO, Disciplines on Domestic Regulation Pursuant to GATS Article VI:4 (2010 Annotated Text and Informal Note by the Chairperson), ¶ 337, RD/SERV/10 (Mar. 14, 2010).
104 WTO, Summary of the Informal Meeting Held on 19 and 20 June 2006, ¶ 68, JOB(06)/235 (Aug.
14, 2006).
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objectives）」、「一般規範與透明化（General Provisions and Transparency）」之中。
規範於「原則與目的」中時，事實上僅是將服務貿易總協定第 6 條第 4 項的內容 全部引入，作為國內規章準則的「目的」，而另外重申管制權作為國內規章準則 的「原則」。而於「一般規範與透明化」中，則著重於規範管制於形成或適用時，
不得形成不必要的貿易障礙105。
會員認為，必要性測試的「概念（notion）」與必要性測試本身並不相同。由 於服務貿易總協定第 6 條第 4 項中提及必要性測試的「概念」，因此會員無可避 免地須於談判之中觸及此議題。而其倡議，也僅欲就反映第 6 條第 4 項中所示必 要性測試的「概念」，而不是欲建構一個操作型（operational）的必要性測試。換 句話說，會員欲建構的僅只是具有「宣示作用」的必要性測試，不會創造出任何 權利義務，其他會員亦無法據此於爭端解決機構中加以主張106。
然而，僅只有「宣示作用」的必要性測試，雖然說表面上符合了服務貿易總 協定第 6 條第 4 項的談判授權，然而，不創造任何權利義務的必要性測試，亦無 法透過限縮管制來排除浮濫、無效益的管制，相當於是放棄了必要性測試。即使 國內規章準則因此談判成功，然而，容許濫、無效益的管制持續存在的國內規章 準則，豈不形同虛設？
於必要性測試議題上退讓如此，若能成全國內規章準則的談判也就罷了，然 而，此作法卻仍無法說服反對必要性測試的會員。反對的會員認為，單是將必要 性測試置於「原則與目的」、「一般規範與透明化」，仍無法確保會員不能據此條 文提起爭端，進一步要求應於條文中揭示「非操作型」的字樣107，然而此要求也 未被提案的會員所接受。
105 WTO, Communication from Australia; Chile; Colombia; Hong Kong, China; Korea; New Zealand and The Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu (Article VI:4 Disciplines – Proposal for Draft Text), JOB(06)/193 (June 19, 2006).
106 WTO, supra note 104, ¶ 32.
107 WTO, supra note 104, ¶ 19.
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非操作型的必要性測試，雖然導入了必要性測試的概念，然而，無法操作的 必要性測試即無法用以排除浮濫、無效益的管制，也致使國內規章準則形同虛設，
且讓步至此亦無法取得反對必要性測試會員的同意。