4. 國內規章與必要性測試談判歷史
4.3 必要性測試
4.3.1 目的
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
28
本效益評估後，排除效益不足以彌平成本的管制。也因此，國內規章的談判爭議 主要聚焦於目的、成本效益評估。
4.3.1 目的
管制目的之確立係用評估達成此目的所帶來之效益。管制的態樣廣泛多元，
由管制目的的角度而言，若目的不適切，即無法帶來足夠之效益以彌平該管制的 成本，勢必對於貿易形成過多限制。也因此，排除目的不適切的管制，一方面確 認管制的存在能夠達成相當效益，另一方面避免目的無限擴張，形成浮濫的管制。
正當目的
欲由「目的」對管制進行限縮，有會員嘗試引入 TBT 協定、SPS 協定中的 正當目的（legitimate objectives）」的概念61，以「正當性」對管制加以限縮，「不 正當」的管制勢必無法帶來足夠之效益，因此不應存在。「正當目的」隱含著「正 當」、「不正當」的價值判斷，透過如此的價值判斷來限縮管制。
「正當目的」固然可以達成前述以「目的」限縮管制的效果，然而正當性與 否本質上是價值判斷，不同利害關係人、不同會員的價值判斷可能存在差異，致 使「正當目的」的闡釋空間存在爭議，使會員就此議題的討論，多所爭議。
舉例來說，2010 年 Google.cn 與中國政府就是否對於搜尋結果進行「自我審 查」產生爭執62，Google.cn 的網路服務提供者營業許可恐隨時被吊銷或面臨屆期 無法換發的困境63。依《互聯網信息服務管理辦》，經營性網路服務提供者（如
61 WTO, Working Party on Domestic Regulation—Report on the Meeting Hold on 14 July 1999, ¶ 3, S/WPDR/M/2 (Sept. 2, 1999).
62 David Drummond，關於谷歌中國的最新聲明，GOOGLE，2010 年 3 月 23 日，網址：
https://www.google.com/press/new-approach-to-china/update.html（最後瀏覽日：2016 年 12 月 22 日）。
63 Loretta Chao & Amir Efrati, China Renews Google's License, Tech, THE WALL STREET JOURNAL, July 11, 2010, available at
http://www.wsj.com/articles/SB10001424052748704075604575356552939507706 (last visited Dec.
‧
Google.cn）欲於中國提供服務，需取得營業許可64。中國政府要求於網路服務的 業者應保證其所提供的訊息合法65，並於同法臚列「反對憲法所確定的基本原則」、
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
30
結果中，達賴喇嘛生平介紹、達賴喇嘛的藏傳佛教釋義，難道竟有可能產生「破 壞國家統一」之效而應禁止中國民眾搜尋？不論搜尋結果的實質違法性，而一概 禁止特定關鍵字的搜尋，此一要求對於使命為提供完整搜尋結果的 Google.cn 來 說未免過苛。由此可知，要求網路服務提供者所提供之訊息應為合法固然正當，
然而，中國政府在違法訊息的認定，無論是違法態樣要件的設計、適用，中國政 府、Google.cn 於正當性可能有不同的解讀。
管制目的廣泛、所涉事務眾多，管制目的未涉及貿易者，仍有可能會對於貿 易產生影響。以前例而言，中國政府的管制目的在於確保網路資訊的合法性，原 與貿易無涉，然而，卻仍影響到輸出搜尋服務的外國業者 Google，對於網路服務 的貿易產生阻礙。當外國網路服務業者及其母國對於此管制的目的產生質疑時，
即可能透過 WTO 的爭端解決機構就此管制提出爭執。此時，貿易專業的爭端解 決機構即須認定「中國政府要求網路資訊的合法性」是否為「正當目的」進行判 斷。然而，貿易專業的爭端解決機構對於網路資訊合法性、言論自由相關議題未 必專業，由其認定此一目的是否正當，有失周延。另一角度而言，由於「網路資 訊合法性」本質上並非 WTO 協定所涉之議題，會員仍保有此議題的管制主權，
爭端解決機構的審理恐成為對會員管制權的干預68。
當初以「正當性」作為價值判斷之基礎以限縮管制的目的以避免恣意，然而，
在「價值判斷」基礎不同的情況下，「正當性」容有相當的解釋空間，倘若解釋 各異則可能觸發貿易爭端，一方面「正當性」此一要件仍存在恣意裁量的風險，
另一方面則將政府置於不確定法律爭端的風險之中，難以措其手足。
因此，會員便更進一步地尋求「正當目的」的價值判斷之中是否有屬於「普 世價值」者，並以此為出發嘗試建立「正當目的」的價值判准。會員因此參考了
68 WTO, Working Party on Domestic Regulation—Communication from Brazil, Canada and the United States, ¶ 3, S/WPDR/W/44 (Mar. 22, 2011).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
31
TBT、SPS 協定的規範方式，以例示法列出如「人類健康安全」、「動植物健康安 全」、「環境」等等表彰「普世價值」的正當目的，試圖為「正當目的」的裁量建 立指引69。會員嘗試將此方式導入國內規章準則之中，然而會員間卻就例示法是 否有助於正當目的價值判斷存在不同想法。
主張例示的會員認為應如同 TBT 協定、SPS 協定一般建立一個「短且簡要
（short and concise）」的例示清單。例示的項目表彰了普世價值，無疑提供了一 個保護傘，僅要證明管制的目的落入其中一個例示項目之中，其正當性即成立。
因此，各會員勢必盡力爭取其所重視之正當目的被納入例示清單之中，在會員所 重視的正當目的並非相同的情況下，要形成一個能夠滿足會員需求並且精簡的清 單，存在困難70。
再者，欲使用例示法來規範正當目的，即會存在一個概括條款，以納入不屬 於例示項目的「其他正當目的」，來處理非屬於「普世價值」的其他價值。然而，
「其他正當目的」要如何認定呢？如果說例示的項目能給予闡釋上的指引，是否 代表「其他正當目的」應與例示項目存在相當性（如重要性相當）？換句話說，
要如何認定此「相當性」呢？正當目的的種類多元，其所表彰的價值、重要性、
急迫性也各不相同，相當性的判斷無異於以橘子比蘋果，存在相當難度。也就是 說，即使存在例示項目，在判斷「其他正當目的」時，仍然會遇到「相當性」認 定的困境。相反地，若主張例示的正當目的與「其他正當目的」並不須存在相當 性，則此種立法技術不但存在邏輯上的矛盾，且判斷「其他正當目的」時又會陷 入前述「正當目的」認定的困境。
此外，亦有會員欲以「負面表列」的方式臚列出「違法目的」，並加以排除
69 WTO, Working Party on Domestic Regulation—Report on the Meeting Hold on 2 October 2000 (Annex: Summary of Informal Discussion on the Checklist of Issues for WPDR), ¶ 3, S/WPDR/M/8 (Nov. 17, 2000).
70 WTO, Working Party on Domestic Regulation—Report on the Meeting Hold on 29 November 2000,
¶ 12, S/WPDR/M/9 (Mar. 12, 2001).
‧
法的會員的想法，認為例示項目反而創造了法律限制（legal constraint）73。由此觀之，「正當目的」之討論之中，「正當目的」若無例示，「正當目的」
本身的判斷極其困難，然而欲以例示法加以規範，「例示項目」的選擇、「其他正 當目的」的判斷一樣是窒礙難行。
國家政策目標
由於「正當目的」的爭議來自於其所隱含的價值判斷，因此日本參考服務貿 易總協定的前言「會員有權為達成國家政策目標（national policy objectives）而對 其境內服務之供給，予以管制並採用新法規」，取其「國家政策目標」，並嘗試將
71 WTO, Working Party on Domestic Regulation—Report on the Meeting Hold on 12 July 2000, ¶ 14, S/WPDR/M/7 (Sept. 19, 2000).
72 WTO, Working Party on Domestic Regulation—Report on the Meeting Hold on 11 May 2001 (Annex: Informal Summary of Discussions on the Checklist of Issues for WPDR), ¶ 5, S/WPDR/M/11 (June 7, 2001).
73 WTO, Working Party on Domestic Regulation—Report on the Meeting Hold on 20 March 2001, ¶ 28, S/WPDR/M/10 (May 10, 2001).
74 WTO, Working Party on Domestic Regulation—Report on the Meeting Hold on 15 May 2003, ¶ 50, S/WPDR/M/21 (June 23, 2003).
75 WTO, Working Party on Domestic Regulation—Report on the Meeting Hold on 31 March 2004, ¶ 66, S/WPDR/M/25 (May 18, 2004).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
33
義務，加以前言用以闡述協定目的並引導協定的解釋，前言的用字自然會較為寬 泛，才有可能在多元的協定內容中給予解釋上的指引。相對的，協定內容則會創 造實際的權利義務，因此用字需更加精確，使會員得以透過解釋釐清其權利義務，
方能措其手足。也就是說，前言與協定的本質與用字明確性各不相同，「國家政 策目的」一詞涵蓋廣泛，置於前言可以理解，然而，置於協定之中，恐失明確性。
在前言中宣示管制權，並將之對應「國家政策目的」，表彰對於國家主權的 尊重。然而，透過服務貿易總協定的簽署，會員以合意的方式，就條文內容所規 定的服務貿易相關事項的主權行使應遵守協定之規範，而就協定未規範之事項，
會員仍保有完整之主權。換句話說，前言表彰了管制權，而協定的「內容」即係 透過條約權利義務對於管制權進行約束。然而，「國家政策目的」不僅無法達成 界定條約權利義務之效果，在其他協定內容皆用以約束主權時，「國家政策目的」
卻表彰了完整的主權，解釋上可能與協定的其他條文產生矛盾與衝突。
舉例而言，在協定內容中訂立「國家政策目的」的情況下，倘會員欲訂定「保 護國內就業」此類明確表彰保護主義的政策目的，竟仍然符合協定中「國家政策 目的」。此類明確表彰保護主義的政策目的，若仍能被服務貿易總協定所承認，
豈不是使保護主義借屍還魂？在所有協定內容都致力於消弭貿易障礙、除去保護 主義的情況之下，「國家政策目的」此一寬泛要件的存在，勢必成為保護主義、
貿易障礙的溫床，與服務貿易總協定所表彰的精神格格不入。
細究「國家政策目的」的意涵，由於「國家政策目的」並未存在 WTO 其他 協定之中，也使得許多會員對於其意義不甚明白，態度趨於保守76。「國家政策目 的」畢竟是管制權的投射，至於協定之中，「國家」一詞是否排除了地方政府的 政策目的？「政策目的」是否一定要明確地規範於法規命令之中？若是，若以行 政處分、行政事實行為等方式所進行的管制，是否就不屬於「國家政策目的」？
76 WTO, supra note 74, ¶ 38.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
34
由此可知，「國家政策目的」用字上尚欠精確，解釋上也不易涵蓋種類繁多的管 制的各種態樣。
原於必要性測試當中界定管制的「目的」，旨在就管制進行限縮，透過「目 的」的規範排除浮濫且無效益的管制，不過「國家政策目的」定義廣泛，不但難 以達成限縮管制目的之效果，且亦無法涵蓋管制的各種態樣。此外，「國家政策 目的」所標章的管制權宜作為前言規範，置於協定內容不夠精確，亦可能產生協 定上解釋的矛盾。
爭議分析
探究管制「目的」相關爭議的原因，是欲透過目的的限縮管制的範圍，排除
探究管制「目的」相關爭議的原因，是欲透過目的的限縮管制的範圍，排除