第二章 社會國原則與國家保護義務
第二節 國家保護義務從源起到實踐
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乎不會發生逕行援引憲法規定為請求權基礎之情況。142此外，雖有論者提出社會 基本權入憲之想法，143但入憲與否，事實上，乃取決於立法決策者及人民是否形 成一定共識。只是遂行之實益部分，仍有待斟酌、研討。144在此特別討論社會基 本權，毋寧係要為國家保護義務的承繼討論作一銜接。質言之，國家保護義務乃 係基本權作為一種客觀價值秩序（或稱為客觀法規範），所衍生之功能。換言之，
其係針對社會基本權本身規範意涵所建構之一定價值體系，從而導出國家應負有 保護義務之概念想法。而用以作為在社會國原則脈絡之外，一個針對弱勢者給付 體系有所影響的探討議題。但並非謂社會國原則與國家保護義務為兩條平行線，
其實二者間，迭有論者認為本於基本權之規定，輔以社會國原則，亦可導出國家 保護義務的概念，145都可作為兩種議題有必要共同討論、具有一定關連性的支持 理由。再者，社會國原則的討論，關於尋找出憲法上的規範基礎，確立其拘束公 權力行使之效力，大體上均係較為抽象之領域範疇，而且主要是聚焦在課予立法 者一定的立法義務；但是當國家對人民本負有踐行社會國原則之義務，卻怠未踐 行義務，或是做得不夠妥適良善，在實務上是否承認人民擁有救濟途徑？似乎還 是要看具體實務運作的情形加以討論。因此德國實務所發展的國家保護義務概念
（也是較新近的概念），在強化社會國原則之作用，與國家公權力實踐社會國原 則的運行上，扮演著舉足輕重的角色。是以下遂就國家保護義務之相關議題逐一 介紹，並連結此一問題，併同作研討分析。
第二節 國家保護義務從源起到實踐
142 參見許宗力，同註 109，頁 62。
143 黃舒芃，同註 20，頁 36-37；許慶雄，同註 139，頁 143-145。政府部門亦有相關研究，如 雷文玫、黃舒芃，社會權入憲分析以及基本國策中有關社會福利政策的檢討，行政院研究發展考 核委員會，2005 年 11 月。
144 關於社會基本權之入憲，吾人並不反對，因為毋寧針對人民權益保護，增加了一道防護保障
（至少還有可以「督促／催促」立法者作為之手段可使用）；但礙於我國司法審判體制，主張違 憲之程序門檻繁複（如窮盡訴訟救濟途徑），其實人民（尤其是有迫切需要國家扶濟需求之弱勢 者，假設立法者尚未規範實定法之況，或就既有規範制度認為有不足或不當之況）循此途徑主張 救濟時，恐已是緩不濟急；或僅是遲來的正義（已非正義）而已，但似乎這樣的理由，也不能逕 否定人民主張違憲之救濟可能的開創空間。
145 Vgl. Otfried Seewald, Zum Verfassungsrecht auf Gesundheit, Köln 1981, S. 80. Zitiert nach Peter Unruh, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, Berlin 1996, S. 48.
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在社會國原則層次，毋寧可謂主要係學者就國家憲法規範之國家型態作探討，
觀察社會國原則的存在、確立社會國原則拘束效力，較著重在立法／憲法委託之 課題；而「國家保護義務」（Schutzpflicht des Staates）卻是德國聯邦憲法法院所 創造出的概念。從而，便藉由論證國家是否負有保護義務，進而去探討：人民可 否推導出對國家具有主觀請求權（主觀面向），抑或僅是客觀保護規範（客觀面 向）。倘若承認主觀面向，則將涉及司法審查的範疇，毋寧係屬司法權脈絡之探 討。這些國家保護義務的相關議題，與社會國原則的討論，簡單的說，就是司法 權與立法權層面的研析。而連結社會國原則具體實踐下之給付行政體系（即行政 領域的層面），恰如其份地，似構築成以下的圖像。146
是國家保護義務的討論與社會國原則，在抽象結構層次上位居同等重要性之 地位，且可強化社會國原則之保護規範作用，並導正公權力之行使與運作。故首 先，本文將就推演出國家保護義務之觀點，予以介紹。
壹、德國國家保護義務之起源論點
146 系爭圖表乃筆者針對社會國原則、國家保護義務與之後會討論的給付行政體系等抽象的概念，
所理解而得之圖像。上方兩端為立法權與司法權層次的議題探究，均同時影響著具體行政的運作
（即給付行政法體系之建構）。雖筆者亦曾思考過「金三角」的圖像，但因層次關係未能凸顯，
似乎並不適合。
社會國原則
（社會基本權）
國家保護義務
（立法權）
（司法權）
憲 法 層 次
給付行政法體系 之建立 法
律 層 次
◎圖表二 給付行政體系之憲法暨法律層次關係
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一、德國聯邦憲法法院觀點
國家對人民負有保護義務的觀點，揆諸德國聯邦憲法法院之論證基礎，大致 上係從基本權之客觀面向與人性尊嚴所推論得出。例如：「國家保護任何人類生 命的義務，可直接從基本法第二條第二項導出，亦可從基本法第一條第一項第二 句得出；正在發展中的生命，也都應享有基本法第一條第一項有關人性尊嚴的保 障。」147以及「根據聯邦憲法法院歷年來之裁判，基本權規範不僅含有對抗國家 之主觀防禦權，同時還彰顯出一種客觀價值秩序，其得作為憲法上的基本決定，
其主要功能在於強化抽象原則之保護規範作用，並且作為憲法上的價值體系，普 遍適用於各種法領域，並於立法、行政、司法，均可藉此獲得準繩與驅動力。」
148後者的論點，從法院重申頻率較高性觀察，149法院對於保護義務的推演上，毋 寧較著重於客觀法上的價值決定，適用於各法規領域上，構成憲法保護務。
但是，針對生命權之國家保護義務則有不同之解讀：「基本法課予國家保護 人類生命義務。人類生命尚包含未出生的生命，亦應受到國家的保護。憲法不僅 禁止國家直接侵犯未出生的生命，也要求國家對這些生命提供保護和支持，特別 是防止來自他人的違法侵犯（vgl. BVerfGE39, 1[42]）。這項保護義務基礎在基 本法第一條第一項，明文課予國家尊重和保護人性尊嚴之義務，該義務之內容以 及 - 由此內容出發 - 其範圍在基本法第二條第二項有進一步的規定。」150針對 系爭─似直接從人性尊嚴推導出國家保護義務的判決，德國Peter Unruh教授認為：
基本權的客觀法規範層面 - 與基本法第二條第二項第一句相關的 - 未有提及。
但是國家其他保護義務的推導，例如言論自由或財產的保護，從基本權的客觀法 規範面向推論出來並未被摒棄。151似乎採認在生命權之外，仍然係根據基本權之
147 德國基本法第 2 條第 2 項：「人人有生命與身體之不可侵犯權。個人之自由不可侵犯。此等 權利唯根據法律始得干預之。」以及第 1 條第 1 項：「人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴 為所有國家機關之義務。」
148 BVerfGE 39, 1 (41f.). 這兩種論證說法，在「第一次墮胎判決」（Abtreibung-Urteil I）中均有 加以著墨，因其頗具代表性，故其雖非最早論及國家保護義務的內涵，但筆者仍援引之。
149 如「 航 空 噪 音 裁 判 」（ Fluglärm-Entscheidung ） BVerfGE 56, 54 (73) ；「 化 學 武 器 裁 判 」
（C-Wffen-Entscheidung）BVerfGE 77, 170 (214). 另外較早的裁判如「Lüth 判決」BVerfGE 7, 198 (205)；「大學法判決」（Hochschul-Urteil）BVerfGE 35, 79 (114).
150 BVerfGE 88, 203 (251).
151 Vgl. Peter Unruh, a. a. O. (Fn. 145), S. 33.
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客觀功能，推導出國家的保護義務。
德國聯邦憲法法院的「雙管齊下」，不免造成許多論證上相互矛盾與衝突的 地方，有時頻頻採取基本權的客觀法規範面向；有時卻又僅採取人性尊嚴的保障，
去推演國家的保護義務。故學者對此不乏批評：首先，論者認為，法院的邏輯推 演不具說服力，「客觀價值秩序」圖像過於抽象含糊，以致於無法作為法律依據；
並且，這樣的論證可能闡述了保護義務潛在可能性，但卻不具備現實性效用。152 其次，有諸多學者對於第二次墮胎判決之前揭內容，理解為─「人性尊嚴，儼然 成為保護其他基本權的一種傳動工具（Vehikel），其他基本權，亦可依據基本 法第二條第二項導出保護請求權」的前提下；153復質疑從基本權客觀層面如何導 出主觀權利之說法。154
針對上開學者的批判，李建良教授認為，其實「人性尊嚴保護」與「客觀價 值秩序」之兩種論證，並無矛盾與衝突。其觀察「Lüth判決」一案中之說明得出：
155蓋人性尊嚴乃憲法的最高價值，於此前提下，人性尊嚴既是基本權之最上位基 礎，倘基本權利編章規定可構築一種客觀價值秩序，那麼人性尊嚴便是此一秩序 的核心與重心，是故二者在保護義務的建構上，無時不刻均須同時綁在一起，作 為論證的基礎。156倘若在人性尊嚴與客觀價值秩序間建立起這般的緊密連結關係，
或許可以解決論者批判法院論證的不一致，但是客觀價值秩序內涵的抽象不確定 性，似乎仍然難以正面加以回應；而關於論者對判決釋義上的歧異所提出的質疑、
152 Vgl. Josef Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und staatliche Schutzpflicht, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, Heidelberg 1992, §111 Rdn. 81.
153 因為論者認為，從判決論述中，並無將生命權作為人性尊嚴的條件，因此只是直接援用基本 法第二條第二項人性尊嚴的保護規定，直接作為其請求權依據；故而認定事項規定亦可適用於其 他各該基本權利，作為保護請求權基礎。相關說明，請參見 Christian Starck 著，李建良譯，基本 權利的保護義務，政大法學評論，第 58 期，1997 年 12 月，頁 54。又截至今日，多數德國學者 仍承認基本法關於人性尊嚴的保護規定，乃一體適用於整體基本權規定。參見 Klaus Stern, Florian Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, Köln 2010, Einl. Rdn. 51.
154 Vgl. Eckart Klein, Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates, NJW 1989, S. 1635, 1637; Christian Starck 著，李建良譯，同註 153，頁 54-55。
155 系爭判決內容大致上指出，基本權利最初的概念便是防禦權性質，這從歷史上的軌跡中不難 窺知，而人性尊嚴的明文按其體系位置，足見旨在強調其相對國家權力具有優位性。而基本權利
155 系爭判決內容大致上指出，基本權利最初的概念便是防禦權性質，這從歷史上的軌跡中不難 窺知，而人性尊嚴的明文按其體系位置，足見旨在強調其相對國家權力具有優位性。而基本權利