第四章 對社會弱勢者之給付行政：程序與實體
第一節 程序問題
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第四章 對社會弱勢者之給付行政：程序與實體之具 體問題分析
於第二章社會國原則與國家保護義務中，整合後得出社會給付是一種「權利」
而非「恩賜」之思維，1且國家有義務保護弱勢者，促進其等取得平等之社會地 位。又，第三章與社會弱勢者相關之給付行政體系脈絡，亦沿襲憲法上所導出之 想法，俾使弱勢者能有效獲得國家補助、津貼之保障，而嘗試借鏡外國法制度，
並輔以我國法制規定之兩相呼應關係，藉以擬定出弱勢者之給付行政體系大致檢 視流程之雛型。爰此，本於前面兩章中之憲法思維、行政法體系結構，進一步將 對筆者於第一章緒論中所提出之問題，嘗試給予一定之回應與解決方法。是故，
以下仍遵循第一章問題意識案例中之遞次，由程序至實體依序作討論。首先為程 序面問題之分析說明。
第一節 程序問題
壹、行政指導之案例類型
針對弱勢者給付行政體系之程序面議題（倘以行政處分為主軸），肇因於實 務上行政指導廣泛地被使用，因此衍生之問題較為頻繁，故有特別提出檢討之必 要。秉持著對弱勢者之國家保護義務及社會國原則之理念，復承繼系爭理念而建 構之關於弱勢者之給付行政體系下，吾人認為，應課予國家社會給付行政之主管 機關，有關之說明、諮詢義務；且人民更必須擁有，請求該管機提供相關說明或 諮詢之「權利」。又法諺有云：「有權利斯有救濟」。準此，行政指導若有瑕疵，
導致相對人受有損害時，應當允許人民透過行政爭訟或其他方式尋求救濟。是以
1 請參照本文第二章第一節，伍之說明。
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下先以行政指導所涉及之問題為主軸，而作檢視討論。
一、怠予行政指導之案例類型
（一）案例事實
「一名擁有三名子女的單親爸爸，該名單親爸爸年已五十多歲，小孩均未滿 十歲，常常家庭、事業兩頭燒，有就業及孩子教育之問題。然而其表示，甫遭失 婚之時，首逢最大困難卻是申請補助。曾有社福人員對他說：『你好手好腳的，
申請什麼補助？』如此服務態度，令人怯步。雖然單親爸爸於申請碰壁後，之後 有另為申請而獲得相關給付，但期間因身兼多職，長期過勞下，導致罹患暈眩症，
現在仍持續治療中，已經對該弱勢申請人產生身體健康權之侵害。」
（二）案例分析
根據李建良教授行政法實例問題之思考步驟，賡續之案例分析內容結構，均 會以之為分析之安排模式，合先敘明。2蓋處理行政法實例問題，簡單的兩個問 號即是：「行政機關憑什麼？以及人民該怎麼辦？」3因此，首要須分析者，即行 政機關從事之行政行為之合（適）法性檢視。
1、行政指導之合法性
（1）既有法規範之適用
2 李建良，行政法思維方法與案例研究─基礎篇（二）：基礎案例解析─，台灣本土法學雜誌，
第 104 期，2008 年 3 月，頁 80。
3 李建良，行政法思維方法與案例研究─基礎篇（一）：問題模式與思考層次─，台灣本土法學 雜誌，第 103 期，2008 年 2 月，頁 57。
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若按照我國現行行政程序法行政指導之形式合法性相關規定觀之，4蓋行政 指導僅係行政機關於職權或所掌事務範圍內，為實現一定行政目的所為之輔導、
協助、勸告、建議等不具強制效力之行政行為。作成方式不但賦予行政機關彈性 之決定空間，甚至僅要求合於法規目的、具體明確即足，而於必要時，始限制以 書面為之。但前提是，尚須有一行政指導作成，方能為檢視。因此，在系爭案例 情況中，主管機關人員以惡劣之態度，拒絕提供相關執掌事務（即依題示，該名 單親爸爸應得依特殊境遇家庭扶助條例申請相關社會給付之事項）之說明等情況，
5乃礙因於該管機關並未作成任何行政指導，而要無行政指導形式合法性討論之 空間。又，法律上亦未規定行政機關有「應」為行政指導之義務，因此，亦無法 從違反法律優位原則之實質合法性加以著手。職此之故，對申請人而言，上開情 形，似並無救濟之管道，僅能由申請人自行承受該不利益之結果。惟，假設行政 機關以勸告之方式，「勸退」相對人為救助之申請，則可能該當行政程序法第一 百六十六條第一項構成要件，而存有違反相關法規目的之適法性疑慮。
而關於國家賠償之討論，學者認為，行政指導並無作用法上之依據，在其欠 缺實體及程序要件之情況下，欲確認行政機關有施行行政指導之作為義務，並非 易事，又顧慮行政指導對相對人而言僅具任意性之故，故多強調於行政指導所具 備之「規制力強度」，效力愈強者，方肯認其請求國家賠償之可能性。6亦即，以 帶有強烈規制效力，幾近行政處分之特質者，作為國家賠償或是得遂行行政爭訟 之關鍵性特徵。此類見解，可能忽略了弱勢者於給付行政上，可能面臨之諸多困 境與難題，是故難以符合筆者企圖賦予弱者者較多保護之想法。爰此，以下將基 於國家對弱勢者之保護義務、社會國原則等初衷，嘗試於與弱勢者相關之給付行 政體系下作討論。
4 行政程序法第 165-167 條規定參照。
5 例如緊急生活扶助、子女生活津貼（15 歲以下子女每人每月補助 1,728 元）、子女教育補助
（25 歲以下就讀公私立高中職、大專院校、研究所補助學雜費百分之六十）、傷病醫療補助、兒 童托育津貼(6 歲以下子女每人每月 1,500 元)或優先進入公立托育機構等。可參單親家庭福利措 施介紹，網址：http://0rz.tw/lYzF3（最後造訪日期：2012 年 7 月 20 日）。
6 蔡茂寅，行政指導，載於：台灣行政法學會主編，行政法爭議問題研究（上），2000 年 12 月，
頁 593-594；蔡茂寅執筆，第二篇，第五章，行政指導，載於：蔡茂寅、李建良、林明鏘等合著，
行政程序法實用，2011 年 2 月，頁 427。
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（2）與弱勢者相關給付行政體系之操作
為有助於促進弱勢者地位之平等、社會給付有效之貫徹，故程序上應要求機 關有作成說明及提供諮詢等義務。亦即，將行政機關之行政指導行為加以「義務 化」。但必須澄清的是，系爭體系操作之正當性，仍有待法律之明文規定，方能 達到真正落實之可能性。倘使在承認行政機關有義務為行政指導，且人民亦有權 要求行政機關作成行政指導之前提下，7系爭案例中，該管機關人員「怠為」行 政指導，應已構成實質上之違法（亦即法律優位原則之違反），故人民自得據以 尋求救濟。8
2、人民之請求權依據與救濟方法─與弱勢者相關給付行政體系之操作
（1）德國法制之參考
參酌德國社會法典之相關規範，對於行政機關怠為社會給付事項之說明或諮 詢義務之法律效果，並未規定；但德國社會法院之判決見解係採，行政機關負有 絕對「回復原狀」之義務。人民得要求機關回復自依法得獲得充分資訊之狀態。
9但這樣的救濟方式，其實近似於，倘若申請人可依我國行政訴訟法第八條第一 項提起一般給付之訴，所欲或所能達到之結果。亦即，此乃屬於第一次權利保護 之範疇。然而，是否得以作為我國之參考，以下將觀察我國實務暨法制狀況為分 析。
（2）既有救濟法制不足─鑒於現實因素考量之設想
7 請參照本文第三章第一節，貳，「一－（二）－1－（1）」之德國社會法典第一編之規定介紹。
8 請參照本文第三章第一節，貳，「二」，圖表九，之說明。即針對行政指導本身合法性之審視 層次而言。至於行政處分之程序合法性瑕疵問題，實際應可能發生在申請人並無發現主管機關所 提供之行政指導有所虞誤，導致日後處分作成所核准之給付較少，則此時逕依行政處分之違法瑕 疵效果作解決即足。
9 請參照本文第三章第一節，貳，「一－（二）－1－（1）」之說明。
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筆者認為，有鑑於行政指導，尤其在弱勢者申請社會救助時，可能係具有急 迫必要性之狀況下而為之，最便捷救濟途徑，可能是最直接之「投訴／申訴」機 制。10申言之，藉由上級施壓、懲處失職公務員，並即時轉介提供申請人有關之 行政指導與協助，或許能最符合申請人之需求與達到效率要求之功能。倘若申請 人遭受投訴無門或陷入「投訴／申訴」石沉大海之窘況，在承認行政指導得為爭 訟客體之前提下，依照我國訴訟制度之設計，此時申請人所欲請求行政機關作成 者，乃係非行政處分之特定作為（給予指導、說明、諮詢等事實行為）。而一般 給付之訴之適用範圍，原係刪減去課予義務訴訟後，所剩餘之其他給付，迭具有
「補餘訴訟」（Auffangsklage）之性格。11是就訴求之客體而言，應僅得採取行政 訴訟法第八條第一項之一般給付訴訟。惟倘若至此，對申請人而言，毋寧僅係遲 來之正義罷矣。爰此，考量申請人之時效利益與需求實益，宜應提供更簡便迅速 之管道，始較為妥適，但此解誠然已屬立法論之範疇矣。
其次，按第一次權利救濟與第二次權利救濟之保護關係，我國通說係認應以 第一次權利保護優先為原則，12其意謂著申請人必須先行行政爭訟程序，方賦予 其後續請求國家賠償之機會。但誠如前所述，第一次權利保護原則，要求申請人 須先致力於排除違法之侵害之內涵，固可贊同；但對於行政指導之特殊性考量，
是否有必要先踐行「行政爭訟程序」，筆者尚持保留態度，或許僅需申請人有積 極為排除機關人員怠為行為之舉措，如申訴或投訴等途徑，亦非不得肯認其等迭 已貫徹第一次權利保護之措施。然而，對於行政機關怠為行政指導，是否容許有 相對人聲請國家賠償之空間？毋寧，亦係一大問題癥結所在，蓋若因行政機關人
是否有必要先踐行「行政爭訟程序」，筆者尚持保留態度，或許僅需申請人有積 極為排除機關人員怠為行為之舉措，如申訴或投訴等途徑，亦非不得肯認其等迭 已貫徹第一次權利保護之措施。然而，對於行政機關怠為行政指導，是否容許有 相對人聲請國家賠償之空間？毋寧，亦係一大問題癥結所在，蓋若因行政機關人