國際公約下的民代賄賂

第一項 《歐洲理事會反貪腐刑法公約》

第一款

概述

1998 年 11 月，部長委員會(Ministerkomitee)在其第 103 次會議中通過了《歐 洲 理 事 會 反 貪 腐 刑 法 公 約 》 (Criminal Law Convention on Corruption, Strafrechtsübereinkommen des Europarats gegen Korruption，以下簡稱《反貪腐刑 法公約》)及其說明報告書(Explanatory Report, der Erläuternde Bericht)。1999 年 1 月 27 日，《反貪腐刑法公約》開始開放供歐洲理事會會員國以及其他協助制定 此公約的國家簽署。在當時的 40 個歐洲理事會國家中，就有 20 個國家在当日簽 署了《反貪腐刑法公約》（當然也包括了德國）

¹

。根據《反貪腐刑法公約》第 32 條之規定，本公約自第 14 個國家根據第 1 款的規定批准本公約之日起 3 個月 期滿時下個月的第一天起開始生效。之所以會要求如此之高的批准國家數量，根 據公約說明報告書第 138 點的說明，是因為只有當諸多國家同時採取必要的措施 時，對國際性貪腐的刑法規制才會有效

²

。作為第 14 個國家，立陶宛(Litauen)在 2002 年 3 月 8 日批准《反貪腐刑法公約》，公約也在 2002 年 7 月 1 日正式生效 上路

³

。目前，已經批准或加入的國家共有 45 個；已經簽署但未批准的國家尚有 5 個，包括德國(Germany)、列支敦士登(Liechtenstein)、聖馬利諾(San Marino)、

墨西哥(Mexico)以及美國(United States of America)

⁴

；日本(Japan)、加拿大(Canada) 以及羅馬教廷(Holy See)均未簽署該公約

⁵

。

1 Hartmann, Reformmodelle zur Abgeordnetenbestechung, 2013, S. 90.

2 Vgl. Nr. 138 des Erläuternden Berichts zum Strafrechtsübereinkommen des Europarats;

3 Schenk, Rechtsfragen im Kontext der Abgeordnetenkorruption, Wissenschaftliche Dienste des Bundestages, S. 21 f., available at: https://netzpolitik.org/wp-upload/Abgeordnetenkorruption.pdf (Besuch am 24.06.2015); Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 91

4 需要補充說明的是，由於《反貪腐刑法公約》有開放供會員國以及參與公約擬定(elaboration)

的非會員國(the non-member States)簽署，亦開放供非會員國和歐盟批准，故此處才會出現美國、

日本、墨西哥等非歐洲國家。

5 Zum aktuellen Stand der Ratifikation siehe die Internetseite des Europarats:

http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=173&CM=&DF=&CL=ENG (Besuch am 29. 09. 2015).

依據歐洲理事會之宗旨——保護民主、法治國以及人權， 《反貪腐刑法公約》

並未自限於國際性貪腐的抗制，同時也旨在為內國領域中的貪腐犯罪條文設定一 條最低的標準(einen Mindeststandard)

⁶

。其中，《反貪腐刑法公約》所科予內國的 義務，在總體上而言，可以區分為以下幾個部分

⁷

：

1、入罪化(Criminalisation)：締約國必須將下列之行為規定為刑事犯罪，包 括積極賄賂與消極賄賂本國/外國公職人員以及議員、賄賂國際組織人員、

私部門的積極賄賂與消極賄賂、影響力交易、與貪污犯罪有關的洗錢與 財務犯罪等等。

2、洗錢(Money laundering):締約國必須將貪腐歷程的隱匿規定為洗錢犯罪。

此罪行只容許特定的、有限的例外。

3、關於私部門的條款(Provisions regarding private sector)：公約要求締約國 必須建立法人責任(Corputate liability)，並禁止利用帳戶來行賄外國公職 人員或隱藏賄賂。從而，禁止任何一方設置不入帳帳戶或採取其他相似 措施以隱藏賄賂。

4、國際合作(International cooperation)：考慮到外國賄賂的行為人處於不同 的管轄權下以及國際的融資渠道(international financial channels)經常被 用來隱藏國際性賄賂，公約規定了國家間的雙邊司法互助以及信息交換。

若引渡的罪名涉及到公約所規定下的罪名，引渡將變得更為輕易。此外，

公約也規定了貪腐程序中的扣押與沒收。

除此之外，為了創設一項監督機制(ein Überwachungsmechanismus)以完善《反 貪腐刑法公約》，部長委員會在 1998 年 5 月 5 日的第 102 次會議中決定成立反 貪腐國家集團委員會(die Kommission GRECO, Group of States against Corruption)。

透過此一機制，得以確保公約以及其他抗制貪腐文件的內國法轉化與適用。基於 此，反貪腐國家集團委員會會在評估程序中檢視各個會員國的進度，並以此方式

6 Schenk, aaO. (Fn. 3), S. 21.

7 Transparency International, Council of Europe Criminal Law Convention and Protocol on

Corruption, available at:

http://archive.transparency.org/global_priorities/international_conventions/conventions_instruments/co e_criminal_law (Besuch am 29.09.2015).

對會員國施壓，使其採取遵守特定之措施

⁸

。具體而言，反貪腐國家集團的運作 機制主要包含兩部分

⁹

：

之一，是「橫向的」評估程序(a “horizontal” evaluation procedure)。此一程序 會在每一輪的評估(an Evaluation Round)中對所有的會員國作出評估，並提出關 於進一步完善必要立法、制度以及實踐改革的建議。

¹⁰

每一輪的評估都有一定的週期，每輪評估的主題也不相同。迄今，評估已經 進行到第四輪。其中，第一輪評估（2000 年－2002 年）的主題是內國中從事預 防以及抗制貪腐機構的獨立性、專業性與手段，以及公職人員對於逮捕與追訴等 事項豁免的程度與範圍；第二輪評估（2003 年－2006 年）聚焦於貪腐程序中的 扣押與沒收、公共管理中的貪腐預防與偵測以及防止法人（公司等）成為貪腐的 保護罩；第三輪評估始於 2007 年 1 月，其所處理的對象是內國刑法中貪腐的入 罪化以及政黨捐款的透明化；第四輪評估始於 2012 年 1 月，其主題是議員、法 官以及檢察官的貪腐預防，其中包括倫理原則與行為規則、利益衝突、特定職業 之禁止或限制、資產、收入、債務與利益之公開等等。

¹¹

之二，是履行審查程序(compliance procedure)，其主要在於評價內國因應反 貪腐國家集團之建議所踐行的措施。

¹²

第二款

與民代賄賂有關的賄賂罪條文及說明

第一目

條文

在《反貪腐刑法公約》中，與民代賄賂有關的賄賂罪名主要在公約第 2 條之 行賄內國公職人員罪、第 3 條之內國公職人員受賄罪、第 4 條之內國議會成員賄

8 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 91.

9 GRECO, How does GRECO work?, abrufbar unter:

http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/general/4.%20How%20does%20GRECO%20work_en.asp (Besuch am 29. 09. 2015).

10 GRECO, aaO. (Fn. 9).

11 GRECO, aaO. (Fn. 9).

12 GRECO, aaO. (Fn. 9).

賂罪、第 6 條之外國議會成員賄賂罪、第 10 條之國際機構議員大會成員賄賂罪 以及第 12 條之影響力交易罪，條文規定內容如下所示：

第 2 條 行賄內國公職人員罪

¹³

各締約國應當採取必要之立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規定 為內國法下的刑事犯罪：直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給 予該公職人員本人或者其他人員任何不正當利益，以使該公職人員在執行其任務 時作為或者不作為。

第 3 條 內國公職人員受賄罪

¹⁴

各締約國應當採取必要之立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規定 為內國法下的刑事犯罪：公職人員為其本人或者其他人員，直接或間接地要求或 收取不正當利益、抑或接受此一利益之提議或者許諾，而在執行其任務時作為或 者不作為。

第 4 條 內國議會成員賄賂罪

¹⁵

各締約國應當採取必要之立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規定 為內國法下的刑事犯罪:任何行使立法或行政權力之內國議會成員，涉及公約第 2 條或第 3 條所提及之行為。

第 6 條 外國議會成員賄賂罪

¹⁶

13 Article 2. Active bribery of domestic public officials

Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally, the promising, offering or giving by any person, directly or indirectly, of any undue advantage to any of its public officials, for himself or herself or for anyone else, for him or her to act or refrain from acting in the exercise of his or her functions.

14 Article 3. Passive bribery of domestic public officials

Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally, the request or receipt by any of its public officials, directly or indirectly, of any undue advantage, for himself or herself or for anyone else, or the acceptance of an offer or a promise of such an advantage, to act or refrain from acting in the exercise of his or her functions.

15 Article 4. Bribery of members of domestic public assemblies

Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law the conduct referred to in Articles 2 and 3, when involving any person who is a member of any domestic public assembly exercising legislative or administrative powers.

16 Article 6. Bribery of members of foreign public assemblies

Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law the conduct referred to in Articles 2 and 3, when involving any person who is a member of any public assembly exercising legislative or administrative powers in any other State.

各締約國應當採取必要之立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規定 為內國法下的刑事犯罪: 任何行使立法或行政權力之外國議會成員，涉及公約第 2 條或第 3 條所提及之行為。

第 10 條 國際機構議會成員賄賂罪

¹⁷

各締約國應當採取必要之立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規定 為內國法下的刑事犯罪:締約國所屬的任何國際組織或超國家組織之議會成員，

涉及公約第 4 條所提及之行為。

第 12 條 影響力交易罪

¹⁸

各締約國應當採取必要之立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規定 為內國法下的刑事犯罪：直接或間接向任何斷言或確認能夠對本公約第 2 條、第 4 條至第 6 條、第 9 條至第 11 條所提及之人的決定作出施加不當影響之人，並 以此為對價許諾給予、實際給予或者提議給予本人或第三人不正當利益；以此影 響力為對價而要求、收取不正當利益、抑或接受此一利益作為影響力對價的提議 或許諾者，同樣如此；至於影響力是否實施、假定之影響力是否導致意圖結果，

在所不問。

第二目

說明

固然《反貪腐刑法公約》在第 1 條中明確地規定，「為本公約之目的，(a) 對『公職人員』的理解，應當參照內國法中關於『官員』、『公務人員』、『市 長』、『部長』或者『法官』之定義。其中，前述之人係指實施相應任務並有適 用內國刑法之人員；(b)上款所提及之『法官』應包含檢察官以及擔任司法職務

17 Article 10. Bribery of members of international parliamentary assemblies

Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law the conduct referred to in Article 4 when involving any members of parliamentary assemblies of international or supranational organisations of which the Party is a member.

18 Article 12. Trading in influence

Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally, the promising, giving or offering, directly or indirectly, of any undue advantage to anyone who asserts or confirms that he or she is able to exert an improper influence over the decision-making of any person referred to in Articles 2, 4 to 6 and 9 to 11 in consideration thereof, whether the undue advantage is for himself or herself or for anyone else, as well as the request, receipt or the acceptance of the offer or the promise of such an advantage, in consideration of that influence, whether or not the influence is exerted or whether or not the supposed influence leads to the intended result.

之人……

¹⁹

」，而將公職人員的定義交由內國法決定。但是，透過公約第 4 條、

第 6 條以及第 10 條中的援引(Verweisungen)，公約第 2 條以及第 3 條中所規定的 積極賄賂與消極賄賂罪名也得以適用於內國、外國以及國際的議會大會成員之上。

對此，可能存在著一個疑問——地方層次的代議機構是否落入到公約中的「議員 成 員 」 當 中 ， 因 為 地 方 層 次 的 代 議 機 構 從 國 家 法 上 而 言 並 不 屬 於 「 議 會 (Parlamente)」。不過，誠如《反貪腐刑法公約》說明報告書第 27 點中所提及的，

「公約的起草者意圖涵蓋所有可能的公職人員的範疇，從而得以盡其可能地避免 在公部門賄賂入罪化中的漏洞……

²⁰

」就此而言，各個層次的代議機構成員，無 論是內國中的鄉鎮、邦、聯邦層次，還是國際層次的議員大會成員，均應被包含 在內

²¹

。

如果從上述的條文脈絡上來看，《反貪腐刑法公約》似乎並未要求將公職人 員和民意代表作等同處理。相反地，從《反貪腐刑法公約》第 4 條、第 6 條以及 第 10 條來看，公法上代議機構或議員大會成員完全享有特殊的地位。是以，若 其涉及到《反貪腐刑法公約》第 2 條以及第 3 條所規定的行為時，其行為之刑事 可罰性完全可以另行作獨立的規定

²²

。

而從內容上來看，《反貪腐刑法公約》的要求也明顯地超出德國刑法第 108e 條舊法以及《國際貪腐防制條例》第 2 條的規定之外。因為《反貪腐刑法公約》

要求，除了以民意代表在執行其任務中的作為或不作為為對價，向民意代表本人 或第三人所故意實施的、或直接或間接的不正利益之期約、行求或者交付行為之 外，民意代表為自己或第三人要求、收受不正利益或者接受此一利益的提議或許 諾，同樣具備刑事可罰性

²³

。

在對《反貪腐刑法公約》進行內國法轉化過程中，當中的一個重要之處在於 如何理解「不正利益」(ungerechtfertigten Vorteils, undue advantage)此一概念

²⁴

。

19 Article 1. Use of terms

For the purposes of this Convention:

a.   "public official" shall be understood by reference to the definition of "official", "public officer", "mayor", "minister" or "judge" in the national law of the State in which the person in question performs that function and as applied in its criminal law;

b.   the term "judge" referred to in sub-paragraph a above shall include prosecutors and holders of judicial offices;

20 Vgl. Nr. 27 des Erläuternden Berichts zum Strafrechtsübereinkommen des Europarats.

21 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 91.

22 Vgl. Heinrich, Neuregelung des Straftatbestands der Abgeordnetenbestechung, S. 9, unter:

http://www.bundestag.de/blob/195446/80ade0dbefc651210ebb14a769c147fc/stellungnahme_heinrich-data.pdf (Besuch am 17. 06. 2015).

23 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 92.

24 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 92; Vgl. Heinrich, aaO. (Fn. 22), S. 9.

依照《反貪腐刑法公約》說明報告書第 38 點之規定，當收受人無法正當化地合 法收受利益時，此時便存在著不正利益。從而，如果利益的收受是依照法律或行 政規則，抑或餽贈的價值相當低微或為社會所肯認接受時，則此一利益理應被排 除在「不正利益」之外

²⁵

。而根據說明報告書第 37 點之規定，利益並不取決於其 存在形式。無論是物質形式還是非物質形式的利益，通通為本罪所包含

²⁶

。

另外，說明報告書第 34 點規定，利益收受者之作為或不作為必須是「即將 來臨的」，從而「事後酬謝」並不為本罪所包含

²⁷

。而從「對價給付」此一條文 用語可以導出，一個涉及到具體的作為或不作為的不法協議是必不可少的

²⁸

。且 對於此不法協議的理解，應當類似於德國刑法第 332 條以及第 334 條，而非第 331 條以及第 333 條

²⁹

。

儘管透過諸多的條文，《反貪腐刑法公約》意圖將諸多與民代有關的貪腐表 現形式「一網打盡」，但此一意圖最終因為《反貪腐刑法公約》的保留規定而落 空

³⁰

。具體而言，反貪腐刑法公約第 37 條第 1 項之保留規定：「任何國家在簽署 或者交付批准書、接受書、認可書或加入書時，得保留此一權利，即按照內國之 法律，不將第 4 條、第 6 條至第 8 條、第 10 條至第 12 條所規定之行為或第 5 條所規定之被動賄賂犯罪或部分或全部地界定為刑事犯罪之權利。

³¹

」在此，《反 貪腐刑法公約》明確肯認了就議員賄賂犯罪進行保留的可能性。依照《反貪腐刑 法公約》第 37 條第 4 項之規定，任何國家在適用本條第 1 項、第 2 項、第 3 項 規定時，不容許就所提及之條款提出五條以上之保留，亦不容許作其他之保留。

對於公約第 4 條、第 6 條以及第 10 條之類似保留被視為是一個保留

³²

。此外， 《反 貪腐刑法公約》第 38 條規定了保留的效力，「……第 37 條所提到之保留的有效 期為 3 年，自本公約在相關國家開始生效之日起算。但是，聲明和保留可以更新，

有效期相同。

³³

」

25 Vgl. Nr. 38 des Erläuternden Berichts zum Strafrechtsübereinkommen des Europarats; Heinrich, aaO. (Fn. 22), S. 9; Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 92.

26 Vgl. Nr. 37 des Erläuternden Berichts zum Strafrechtsübereinkommen des Europarats; Heinrich, aaO. (Fn. 22), S. 9; Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 92.

27 Vgl. Nr. 34 des Erläuternden Berichts zum Strafrechtsübereinkommen des Europarats; Heinrich, aaO. (Fn. 22), S. 9; Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 92.

28 Heinrich, aaO. (Fn. 22), S. 10; Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 92.

29 Heinrich, aaO. (Fn. 22), S. 10.

30 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 93.

31 Vgl. Heinrich, aaO. (Fn. 22), S. 10; Michalke, Michalke, FS-Hamm, 2008, S. 466.

32 Vgl. Heinrich, aaO. (Fn. 22), S. 10.

33 Vgl. Heinrich, aaO. (Fn. 22), S. 10.

對此，學者 Heinrich 認為，一方面，儘管從《反貪腐刑法公約》的條文來看，

其在整體上的強制性指標具有著嚴格的要件，但是由於公約本身所規定的保留可 能性，反而使《反貪腐刑法公約》落後於經濟合作與發展組織的相關公約。另一 方面，透過明確的相應保留而民意代表排除在（賄賂犯罪）外，在政治上是否果 真不是一個錯誤的信號

³⁴

，是值得懷疑的。

第二項 《聯合國反貪腐公約》

第一款

概述

聯合國早期就開始致力於處理貪腐問題，特別是在 1975 年聯合國大會(die Generalversammlung der UN)透過決議要求會員國採取措施以預防及限制貪腐

³⁵

。 在 2000 年 12 月 4 日的第 55/61 號決議中，聯合國大會認識到有必要在《聯合國 打擊跨國有組織犯罪公約》(United Nations Convention against Transnational Organized Crime)之外另行制訂一份關於反貪腐的國際性文件，並決定為此國際 性文件談判工作的進行設立一個特設委員會(Ad-hoc-Ausschuss)

³⁶

。對此，聯合國 秘書長在 2001 年 7 月 30 日至 8 月 3 日在 Wien 召開了一個對所有會員國開放的 專家小組(Sachverständigengruppe)會議。此一會議擬定了未來的反貪腐文件的談 判工作範圍草案

³⁷

。系爭草案最終在 2002 年 1 月作為聯合國大會的第 56/260 號 決議而獲得通過

³⁸

。根據此號決議，特設委員會應當採取一種全面且多學科的方 法，並在 2003 年年底之前起草出一份廣泛而有效的公約。在該公約名稱最終確 定之前，其暫時被稱作《聯合國反貪腐公約》(Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption)

³⁹

。自 2001 年 12 月 4 日至 7 日在阿根廷的 Buenos Aires 市所舉行的非正式籌備會議起，歷經 7 次的正式會議，特設委員會在 2003 年 10 月初完成了《聯合國反貪腐公約》的起草工作

⁴⁰

。

34 Vgl. Heinrich, aaO. (Fn. 22), S. 10.

35 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 93.

36 楊宇冠、吳高慶編，《〈聯合國反腐敗公約〉解讀》，初版，2004 年，頁 17；Hartmann, aaO. (Fn.

1), S. 93.

37 楊宇冠、吳高慶編，註 36 文，頁 17；Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 93.

38 楊宇冠、吳高慶編，註 36 文，頁 19。

39 楊宇冠、吳高慶編，註 36 文，頁 18。

40 楊宇冠、吳高慶編，註 36 文，頁 18；Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 94.

在 2003 年 10 月 31 日的全體會議中，聯合國大會作出了通過《聯合國反貪 腐公約》的第 58/4 號決議。進而，《聯合國反貪腐公約》自 2003 年 12 月 9 日 至 11 日在墨西哥的 Merida 市首次對外開放簽署

⁴¹

。截至簽署公約的最後可能 日——2005 年 12 月 9 日

⁴²

，共計 140 個《聯合國反貪腐公約》簽署國(Signatories)

⁴³

。 依照公約第 68 條之規定，本公約應自第 30 份批准書、接受書、同意書或加入書 交存之日起第 90 日生效。隨著 2005 年 9 月 16 日吉爾吉斯斯坦(Kirgisistan)、利 比里亞(Liberia)以及萊索托(Lesotho)等國的批准，公約在 2005 年 12 月 14 日正式 發生效力。截至 2015 年 4 月 1 日，共有 177 個締約國，但當中仍有 5 個國家未 批准公約，分別是孟加拉國(Bangladesh)、不丹(Bhutan)、日本(Japan)、新西蘭( New Zealand)、敘利亞( Syrian Arab Republic)。作為第一批公約簽署國之一，聯邦德 國雖然早在 2003 年 12 月 11 日就已經簽署了該公約，但礙於刑法第 108e 條的緣 故，直至 2014 年 11 月 12 日才批准《聯合國反貪腐公約》

⁴⁴

。

《聯合國反貪腐公約》是第一個全球性反貪腐的法律文件。誠如在公約的序 言(Preamble)中所提及的，公約的目的在於抗制貪腐措施的促進與強化，無論是 在內國層次還是國際層次。公約主要建立於四大支柱(four pillars)之上，包括

⁴⁵

：

1、預防措施(Prevention)：

《聯合國反貪腐公約》在第 2 章用一整章的篇幅來處理預防貪腐的問題，其 涵蓋的範圍包括在公共部門以及私營部門所應為的預防措施。此一章節要求內國 發展以及維持預防性的反貪腐政策，系爭政策得以促使社會參與，並反映出法治、

妥善管理公共事務和公共財產、整全、透明、問責制等諸原則（公約第 5 條）

⁴⁶

以 及具備必要獨立性的預防性反貪腐機構（公約第 6 條）

⁴⁷

。

41 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 95.

42 《聯合國反貪腐公約》第 67 條第 1 項規定：本公約自 2003 年 12 月 9 日至 11 日在墨西哥梅

里達開放各國簽署，隨後直至 2005 年 12 月 9 日止在紐約聯合國總部開放各國簽署。

43 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 95.

44 UNDOC, United Nations Convention against Corruption Signature and Ratification Status as of 1 April 2015, unter: https://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/signatories.html (Besuch am 17. 06.

2015).

45 相對地，中文文獻大多按照《聯合國反貪腐公約》的章節，認為公約可分為六大項反貪腐機

制：1、預防機制；2、刑事定罪與執法機制；3、國際合作機制；4、追繳資產機制；5、技術援 助與訊息；6、實施監督機制，參見：劉賢明，《憲法與公約視角下中國反貪腐立法研究》，2013 年，1 版，國家行政學院出版社，64 頁以下；吳耀宗，〈我國刑事實體法應如何與聯合國反貪腐

公約接軌——以貪污治罪條例公務員貪污犯罪為中心〉，《聯合國反貪腐公約專題學術研討會——

我國之實踐與展望（會議手冊）》，2015 年 9 月 1 日，第 101 頁。

46 關於上述諸原則的簡要介紹，可參考：楊宇冠、吳高慶主編，註 36 文，頁 51-53。

47 Babu, R. Rajesh, The United Nations Convention Against Corruption: A Critical Overview (March 1, 2006). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=891898, p. 17.

※ 圖表 4 - 1 : 《聯合國反貪腐公約》四大支柱

製圖：作者

依照反貪腐公約中之規定，所應採取的預防性反貪腐措施廣泛地適用於公部 門以及私部門：

就公部門而言，公約要求內國必須維持和加強公務員的招聘、雇用、留用、

晉升和退休制度（公約第 7 條）。此外，內國應當制訂公務員的行為準則（公約 第 8 條）、建立公共採購和公共行政管理的適當體系（公約第 9 條）、提高公共 行政部門的透明度（公共報告，公約第 10 條）以及採取與審判和檢察機關有關 的措施，以確保系爭機構得以在預防、偵查和懲處公職人員貪腐方面採取有效的 行動（公約第 11 條）；

而就私部門來說，內國應當採取措施，加強私營部門的會計和審計標準，並 在適當的情形之下，對不遵守措施的行為規定有效、適當以及具有勸阻性的民事、

行政或者刑事處罰（公約第 12 條）

⁴⁸

。此外，防止洗錢以及社會參與也應當貫穿 於私部門中的預防措施

⁴⁹

。

48 譬如，英國 2010 年通過的新賄賂法第 7 條就規定了商業組織不履行預防賄賂義務罪（企業監

督失職責任，Failure of commercial organisations to prevent bribery）：「(1)如果與商業組織(C)有關 的個人，或意圖為商業組織獲得或保持業務，或意圖為商業組織獲得或保持業務活動中的利益，

而向第三人行賄者，系爭商業組織犯本條之罪；(2)但是，如果商業組織(C)能夠證明其已經為適 當程序，以防止與之相關的個人實施賄賂行為者，則構成抗辯事由；(3)基於本條之目的，A 行 賄第三人，當且僅當 A：(a)成立或會成立第 1 條至第 6 條的犯罪（A 是否由於此罪刑而被追訴，

聯合國 反貪腐 公約 預防措 施

刑事入 罪、執 法和管 轄權

國際合 作

資產返 還

由於廣大公眾的積極參與是預防公共貪腐所必不可少的

⁵⁰

，從而公約在第 13 條要求內國必須在力所能及的範圍內採取適當措施，鼓勵非政府組織、社區組織 以及市民社會其他部份參與到反貪腐工作領域，提高公眾對貪腐的存在、根源以 及如何面對貪腐的認識。

公約要求內國制訂、實施或維持有效且協調的反貪腐政策，以及制訂和促進 各種預防貪腐的有效作法。內國還應與其他國家、國際組織和區域組織協作，以 促進和發展預防性措施

⁵¹

。此外，內國還應賦予反貪腐機構必要的獨立性，使其 得以有效地履行職能以及免於任何不當之影響。內國應將此類反貪腐機構的名稱 以及地址通知聯合國秘書長

⁵²

。

2、刑事入罪、執法和管轄權(Criminalization, law enforcement and jurisdiction)：

《反貪腐公約》中關於刑事定罪一節，可以分為兩大部分——

第一部分側重於強制性刑事定罪，包括賄賂本國公職人員 （第 15 條第 1 項）、

國家公職人員索賄受賄（第 15 條第 2 項）、賄賂外國公職人員和國際公共組織 官員（第 16 條第 1 項）、公職人員侵占、竊取或挪用財物（第 17 條）、犯罪所 得之洗錢（第 23 條）以及妨害司法（第 25 條）。系爭刑事定罪是全球協調抗制 貪腐努力（做法）中最緊迫、最基本的部分(the most urgent and basic part of a global and coordinated effort to counter corrupt practices)

⁵³

。

在所不問）；(b)在不考慮第 12 條(2)(c)以及(4)的情形下，會成立此一罪行；(4)第 8 條規定了“與

商業組織(C)有關的個人”的意思，而依據第 9 條之規定，國務卿(Secretary of State)有頒布指導規 則之職責；（5）本條之“合伙關係”指：英國 1890 年合伙法規制範圍內的合伙，或者根據 1907 年有限合伙法登記的有限合伙，或者根據英國之外的任何一國或地區之法律成立的具有類似性質 的公司或實體。本條之“商業組織”指：(a)根據英國任何一處的法律獲得法人資格，並開展業務的

團體（業務地點，在所不問）；(b)在英國任何一處開展全部或者部門業務的其他企業組織（是否

具備法人資格，在所不問）；(c)根據英國任何一處的法律成立，並開展業務的合伙（業務地點，

在所不問）；(d)在英國任何一處開展全部或者部份業務的其他企業組織（成立地點，在所不問）。」

關於該法之文本以及相關文件，可參見：http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/contents （最 後訪問日期：27/08/2015）。進一步的相關介紹，另見：周振傑，〈英國刑法中的商業組織不履行 預防賄賂義務罪研究——兼論英國法人刑事責任的轉變與發展方向〉，《刑法論叢》，2012 年第 3 期，頁 330 以下；許恒達，〈從英國 2010 年新賄賂法談我國反貪污法制修正方向〉，《輔仁法學》

第 44 期，2012 年 12 月，頁 27。

49 Babu, R. Rajesh, supra note 47, p. 17-18.

50 UNODC, Legislative Guide for the Implementation to the United Nations Convention against Corruption, Second revised edition 2012, p. 22, available at:

https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/LegislativeGuide/UNCAC_Legislativ e_Guide_E.pdf (Besuch am 27.08.2015).

51 Article 5, UNCAC.

52 Article 6, UNCAC.

53 聯合國毒品和犯罪問題辦公室，《聯合國腐敗公約實施立法指南》，2012 年第二修訂本，頁 58-59，

參 見 ：

第二部分則是要求締約國考慮確立的罪名，包括外國公職人員和國際公共組 織官員索賄、受賄（第 16 條第 2 項）、影響力交易（第 18 條）、濫用職權（第 19 條）、財產來源不明（第 20 條）、私部門之賄賂（第 21 條）、私部門財產 之竊取或侵占（第 22 條）和藏匿犯罪所得財產（第 24 條）。就此而論，公約提 出了最低限度標準(minimum standards)。不過，各締約國仍可以超過這些標準。

公約確實「肯認各國可將或已將公約本章（第三章）所列為貪腐行為的犯罪以外 的其他行為定為刑事犯罪」

⁵⁴

。此外，公約還單獨處理了法人責任（第 26 條）以 及參與和未遂（第 27 條）的問題。

由於貪腐預防以及刑事定罪必須得到使整個反貪工作其他部分得以開展的 措施和機制的支持：偵查、起訴、懲罰和賠償。對此，公約規定了一系列的程序 性措施，以支持刑事定罪，例如：(a)證據標準、時效和貪腐犯罪的審判規則（第 28 條至第 30 條） ；(b)內國執法機關、反貪腐專門機構和私營部門之間的合作（第 37 條至第 39 條）；(c)特殊偵查手段的使用（第 50 條）；(d)證人、受害人和檢 舉人之保護（第 32 條及第 33 條）；(e)允許凍結、扣押和沒收貪腐所得及工具

（第 31 條）；(f)克服因適用銀行保密法規所可能產生的障礙（第 40 條）；(g) 消除貪腐行為之後果（第 34 條），包括以損害賠償之方式（第 34 條）

⁵⁵

。

此外，在全球化的背景之下，行為人往往試圖透過在國家之間的輾轉或是在 多個國家領域之內的活動，以此規避國家制度。為了使犯罪活動的所有部分不論 發生在何處都能受到懲處，公約第 42 條具體規定了起訴和懲罰貪腐犯罪的管轄 權。一方面，公約要求各締約國對發生在本國領域內、犯罪時懸掛本國國旗之船 舶或根據本國法律註冊登記的航空器上的犯罪確立管轄權；另一方面，公約要求 因國籍原因而不能對某人進行引渡時，適用不引渡即審判(aut dedere aut judicare) 的一般性原則（第 42 條第 3 項）。此外，如果被害人為本國國民、犯罪係由居 住在本國領域內的國民或無國籍人實施、犯罪與計畫在本國領域內實施的洗錢行 為相關，或犯罪係針對本國，各國得考量確立此類情形下的管轄權（第 42 條第

https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/LegislativeGuide/UNCAC_Legislativ e_Guide_C.pdf （最後訪問日期：03/12/2015）。

54 UNODC, supra note 50, p. 22: „It is indeed “recognized that States may criminalize or have already criminalized conduct other than the offences listed in this chapter as corrupt conduct” (A/58/422/Add.1, para. 22).“

55 聯合國毒品和犯罪問題辦公室，註 53 文，頁 103-104。

2 項）。最後，公約還要求各國在適當情形下與其他國家磋商，以盡可能地避免 所行使的管轄權存在不當重疊的風險（第 42 條第 5 項）

⁵⁶

。

3、國際合作(International Cooperation)：

公約第四章規定（締約國之間要）促進及加強國際合作，以促使有效的法律 執行。公約第 43 條要求締約國就打擊貪腐各方面進行合作，包括預防、偵查以 及追訴被告。其中，公約中所規定的國際合作包括如下事項：引渡（公約第 44 條，本條共有 18 項）、受刑人移交（公約第 45 條）、司法互助（公約第 46 條，

本條共有 30 項）、刑事訴訟程序之移轉管轄（第 47 條）、執法合作（第 48 條）、

聯合偵查（第 49 條）以及特殊偵查手段（第 50 條）。

4、資產返還(Asset Recovery)：

如果資產返還能夠有效執行的話，其能發揮四個基本作用：(a)其為一項強 有力的阻遏措施，能使行為人失去從事貪腐行徑的動力；(b)通過對不正當、不 誠實和貪腐行為的懲治而在國內外匡復正義；(c)通過剝奪嚴重犯罪者和強勢關 係網的資產及其從事不當行為的手段而令其失去行為的能力；(d)在增進司法目 標的同時修補對被害人和民眾所造成的傷害，協助推動各地區的經濟發展和增長。

對此，公約單辟一章以專門處理資產返還的問題。其中，公約第 51 條規定資產 返還是公約的一項基本原則，並要求締約國「在這方面互相提供最廣泛的合作和 互助」。另外，公約第五章的部分條文還載述了資產返還的程序與條件，包括便 利提起民事和行政訴訟（第 53 條）、承認外國沒收令並在此基礎上採取行動（第 54 條和第 55 條）、對於貪污公共資金或其他具有危害性的貪腐犯罪，將有關財 產返還請求國（第 57 條）等等

⁵⁷

。

第二款

與民代賄賂有關的條文及說明

第一目

條文

在公約第二章之預防措施中，對於民意代表具有重大意義的是公約第 8 條之 公職人員行為守則。其中，該條第 1 款及第 2 款要求，各締約國應特別努力地發

56 聯合國毒品和犯罪問題辦公室，註 53 文，頁 134-135。

57 聯合國毒品和犯罪問題辦公室，註 53 文，頁 193-198。

佈公職人員正確、誠實及妥善執行公務的行為守則或標準，以使公職人員廉正、

誠實及盡責；第 5 款要求各締約國應努力制訂措施和建立制度，從而要求公職人 員特別就可能與其職權發生利益衝突的職務外活動、任職、投資、資產及貴重餽 贈或重大利益，向有關機關申報；第 6 款則是要求各締約國應考慮，對違反本條 所定守則或標準之公職人員，採取處分或者其他措施

⁵⁸

。

在公約第三章中，與民代賄賂有關的條文主要包括第 15 條之賄賂本國公職 人員罪、第 16 條賄賂外國公職人員或國際公共組織官員罪以及第 18 條之影響力 交易罪，條文規定內容如下：

第 15 條：賄賂本國公職人員罪

各締約國均應當採取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規 定為犯罪：

（a）直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員 本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員在執行公務時作為或者不 作為；

（b）公職人員為其本人或者其他人員或實體直接或間接索取或者收受不正 當好處，以作為其在執行公務時作為或者不作為的條件。

⁵⁹

第 16 條 賄賂外國公職人員或國際公共組織官員

一、各締約國均應當採取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規 定為犯罪：直接或間接向外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給 予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人 員或者該官員在執行公務時作為或者不作為，以便獲得或者保留與國際商業行為 相關的業務或者其他不正當好處。

二、各締約國均應當考慮採取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行 為規定為犯罪：外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其

58 Article 8, UNCAC.

59 Article 15. Bribery of national public officials

Each State Party shall adopt such legislative and other measures as may benecessary to establish as criminal offences, when committed intentionally:

(a) The promise, offering or giving, to a public official, directly or indirectly, of an undue advantage, for the official himself or herself or another person or entity, in order that the official act or refrain from acting in the exercise of his or her official duties;

(b) The solicitation or acceptance by a public official, directly or indirectly, of an undue advantage, for the official himself or herself or another person or entity, in order that the official act or refrain from acting in the exercise of his or her official duties.

他人員或實體索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務時作為或者不作為 的條件。

⁶⁰

第 18 條 影響力交易

各締約國均應當考慮採取必要的立法和其他措施，將下列故意實施的行為規 定為犯罪：

（a）直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實 際給予任何不正當好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，

為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關獲得不正 當好處；

（b）公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收 受其他不正當好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或 者被認為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關獲得任何不正當好處 的條件。

⁶¹

60 Article 16. Bribery of foreign public officials and officials of public international organizations 1. Each State Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as a criminal offence, when committed intentionally, the promise, offering or giving to a foreign public official or an official of a public international organization, directly or indirectly, of an undue advantage, for the official himself or herself or another person or entity, in order that the official act or refrain from acting in the exercise of his or her official duties, in order to obtain or retain business or other undue advantage in relation to the conduct of international business.

2. Each State Party shall consider adopting such legislative and other measures as may be necessary to establish as a criminal offence, when committed intentionally, the solicitation or acceptance by a foreign public official or an official of a public international organization, directly or indirectly, of an undue advantage, for the official himself or herself or another person or entity, in order that the official act or refrain from acting in the exercise of his or her official duties.

61 Article 18. Trading in influence

Each State Party shall consider adopting such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences, when committed intentionally:

(a) The promise, offering or giving to a public official or any other person, directly or indirectly, of an undue advantage in order that the public official or the person abuse his or her real or supposed influence with a view to obtaining from an administration or public authority of the State Party an undue advantage for the original instigator of the act or for any other person;

(b) The solicitation or acceptance by a public official or any other person, directly or indirectly, of an undue advantage for himself or herself or for another person in order that the public official or the person abuse his or her real or supposed influence with a view to obtaining from an administration or public authority of the State Party an undue advantage.

第二目

立法要求及構成要件要素說明

一、立法要求

根 據 《 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 實 施 立 法 指 南 》 (Legislative Guide for the Implementation of the United Nations Convention against Corruption)的說明，公約 就其所揭示的定罪類型之立法要求，可以區分為兩種：

之一，為強制性要求(Mandatory requirements)，即締約國必須將其定為刑事 犯罪的罪行，只要公約條文中規定：「應採取必要之立法措施和其他措施」(shall adopt such legislative and other measures)」，屬均之；

之二，為任擇性要求(Optional requirements)，即此罪名雖然並非絕對必須，

但締約國仍必須認真考慮立法規定，其條文規定為：「應考量採取必要之立法和 其他必要措施(shall consider adopting such legislative and other measures)」

⁶²

。

其中，就上述的賄賂罪部分而言，公約第 15 條的賄賂本國公職人員罪、第 16 條第 1 項的行賄外國公職人員或者國際公共組織官員罪為內國必須設立的罪 名；第 16 條第 2 項的外國公職人員或者國際公共組織官員受賄罪以及第 18 條的 影響力交易罪為非必須設立的罪名

⁶³

。

62 聯合國毒品和犯罪問題辦公室，註 53 文，頁 57 以下。中國學者關於公約條款的區分更為細

膩：「《公約》的條款一般採取強制性條款和彈性條款的方式，後者又分為任擇性條款和保護性條

款。強制性條款一般如此規定：締約國應當……，此類條款比比皆是。但在執行時又有所區分，

較為緩和性的規定，如應當努力（第 30 條第 3 款）、應當酌情（第 6 條第 1 款）、應當考慮（第 14 條第 2 款、第 16 條第 2 款）。任擇性條款一般如此規定：締約國可以……如第 27 條第 2 款、

第 27 條第 3 款、第 31 條第 8 款、第 34 條、第 41 條、第 42 條第 2 款、第 42 條第 4 款。另外，

保護性條款一般如此規定：“在不違背本國憲法和本國法律基本原則的情況下”（第 20 條、第 30 條第 2 款）、“根據本國法律制度的基本原則”（第 5 條第 1 款）、“不違反締約國法律原則的情形

下”（第 26 條第 2 款）、“本條的任何規定概不影響其所述各項措施應當根據締約國法律規定並以

其為準加入確定和實施的原則”（第 30 條第 10 款）、“如果締約國本國法律允許”（第 44 條第 4

款）。」參見：甄貞（等著），《〈聯合國反腐敗公約〉與國內法協調機制研究》，法律出版社，2007

年 1 月，第 1 版，頁 24。另外，台灣學者吳耀宗也特別指出，任擇性要求並非是任擇性規定！

吳耀宗，註 45 文，第 101 頁。

63 聯合國毒品和犯罪問題辦公室，註 53 文，頁 62-63、79。

二、 《聯合國反貪腐公約》第

15

條的構成要件要素

（一）公職人員

(Public Official)

為了釐清公約入罪化的程度，公約第 15 條必須連結到第 2 條(a)，因為後者 定義了貪腐事務中的主角——公職人員。由於《聯合國反貪腐公約》試圖涵蓋所 有可能類型的公職人員，故其廣泛的定義不僅遠遠超出許多內國刑法典的範圍，

也遠超出其他國際反腐敗公約文件中的定義

⁶⁴

。其中，《聯合國反貪腐公約》第 2 條(a)規定

⁶⁵

：

「『公職人員』係指：

(i) 、無論是經任命還是經選舉而在締約國中擔任立法、行政、行政管理 或者或者司法職務的任何人員，無論長期或者臨時，計酬或者不計酬，也無論該 人的資歷如何；

(ii)、依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關法律領域中的適用情 況，履行公共職能，包括為公共機構或者公營企業履行公共職能或者提供公共服 務的任何其他人員；

(iii)、締約國本國法律中界定為『公職人員』的任何其他人員。但就本公 約第二章所載某些具體措施而言，『公職人員』可以指依照締約國本國法律的定 義和在該締約國相關法律領域中的適用情況，履行公共職能或者提供公共服務的 任何人員。

⁶⁶

」

64 Michael Kubiciel, Core Criminal Law Provisions in the United Nations Convention Against Corruption, International Criminal Law Review 9.1 (2009), p. 142-143.

65 值得一提的是，民意代表是否屬於《聯合國反貪腐公約》第 2 條公職人員範疇，在公約的談

判過程中，存在著爭議。在談判的正式會議中，德國自始至終堅持立法者(Personen innerhalb der Gesetzgebung, person holding a legislative office)並不屬於公約中第 2 條公職人員。其間，國際透 明組織(der Verein Transparency International, TI)在 2003 年 6 月 12 號發函詢問德國議會黨團 (Bundestagsfraktionen)對此爭議的意見。SPD 回應，其支持無保留地簽署公約(die vorbehaltslose Unterzeichnung)。因為民意代表相對於公務人員的特權(Privilegierung)是令人難以忍受的。但是，

在刑法修改的過程中，也必須確保民意代表能夠為其選區選民主張利益以及維繫其與團體及利益

在刑法修改的過程中，也必須確保民意代表能夠為其選區選民主張利益以及維繫其與團體及利益

在文檔中 民代賄賂罪之研究——以德國刑法第108e條為中心 (頁 105-132)