國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
民代賄賂罪之研究
——以德國刑法第 108e 條為中心 A Study of Active and Passive Bribery of Mandate Holders:
Focusing on Section 108e of German Criminal Code
王芳凱 Fang-Kai Wang
指導教授：林鈺雄 博士
Advisor: Yu-Hsiung Lin, D. jur.
中華民國 105 年 1 月
January, 2016
謝辭
“每一次的告別，最好用力一點。多說一句，可能是最後一句。
多看一眼，可能是最後一眼。”這是韓寒電影《後會無期》的最後一 句台詞，然後畫面定格，電影結束。
口試結束之後，我在想，要怎麼和身邊的老師同學、和 3 年以來 默默承載體重的台灣土地、以及和 3 年前無知的自己告別（現在也很 無知啦，只是更加明白了自己的無知）。想了兩天，雖然有些頭緒，
但要將它化成文字固定下來，總覺得有些力不從心。或許是因為這些 經驗已經化作自身難以言說的一部分，或許是因為自己對文字的掌握 尚未達到駕馭的程度，所以不管怎麼寫，總是有詞不達意的感覺。
儘管會顯得笨拙，但至少自己還是要用力地做這件事——告別周 遭熟悉的事物，感謝那些在論文中對我伸出的援手。
首先，論文得以順利完成，第一個要感謝的是指導教授林鈺雄老 師。記得當時研究所入學自我介紹時，我很白癡地說：“希望能跟黃
（榮堅）老師或林（鈺雄）老師學兩把刷子或一招半式……”之後和 老師多次談簽指導教授的事，老師也都沒有馬上答應，而是一直告知 提醒他的要求以及我是否能夠達到。甚至，在論文選題以及寫作過程 中，自己因為寫作方法上的分歧以及很不端正的心態（為了快速畢業 而先湊字數不管論文的品質），還很衝地和老師發生爭執。不過，老 師並沒有因此就嫌棄我（雖然有時還是會酸一下我們以提醒進度），
而是一如既往地守住他的標準與原則，並教我慢慢地去學習沈澱、吸 收以及如何去架構一本論文。現在想來，自己真的是很慚愧。這麼嚴 肅的事情，當時竟然能說得一臉輕鬆；而一臉輕鬆之後，竟然只想到 要一走了之，實在是太過浮躁。
另外，還要感謝兩位口試委員楊雲驊老師以及何賴傑老師。兩位 老師都一針見血地點出了台灣法部分的不足以及論文結構上的不完
善之處，並給出了部分德文翻譯上的意見與建議。之後，我會細心修 改，以此感謝老師們的寶貴意見。
在此要一併感謝的是在論文寫作中給我幫助的所有老師們。感謝 惲純良老師和李進榮檢察官在百忙之中還能很耐心細膩地回答我一 些可能很不成熟的問題，並能在一些專業術語的翻譯細節上給出專業 的指點；感謝謝煜偉老師能夠將其（已通過但尚未公開的）文章提供 給我使用，並總是能濃縮地回答我一些關於日本法上的疑問；感謝林 明昕老師在引註以及部分翻譯上的耐心指點；感謝 Kubiciel 教授友善 地回應我的請求，並慷慨地提供文章給我。
也要感謝教我普通德文的 Chris 老師、拉貝明契老師和 Wolfgang 老師，以及教我法學德文的周漾沂老師、蔡宗珍老師、薛智仁老師、
王皇玉老師、沈冠伶老師、林明昕老師和陳瑋佑老師。感謝他們的細 膩講解，讓我得以用德文進行學術研究。
雖然在論文寫作過程中的苦悶總讓我想「叛逃師門」（一定是 Runningman 看太多的關係），但同門學長姐學弟妹的協助是我得以 順利「逃脫熊掌」的重要關鍵。感謝士帆學長在得知我一開始想要寫 德國刑訴 136a 條，能夠將自己的博士論文借我參考。雖然之後由於 論文題目變更沒能在內容上使用，但我在參考文獻以及引註格式上也 學到很多；感謝之萍學姊當時能夠堅定我簽老師的決心，並在我很崩 潰的時候提醒我回去念德文就會變堅強；感謝佳叡學姊能夠不厭其煩 地容忍我一次又一次的文獻協助騷擾；感謝百麟學長能夠在翻譯上幫 我確認一些比淡水河還要長的德文條文；感謝立涵學姊在論發時給我 諸多意見，並能和我一起口試，幫我先承受老師們的猛烈炮火；感謝 嘉瑜、雅筑、正皓、人傑、彥翔、一鳴、鈺瑩、庭儀能夠一起組讀書 會念德文，並一起分享同門情誼中的各種喜怒哀樂。
此外，也要感謝在論文寫作中的給我一切幫助的同學朋友：
感謝大學同學曹路曼能夠容忍我超不順暢的中文，並幫我順稿。
感謝一起學德文的子祥、欣鴻以及彥麟。在學習德文的路上，有 你們的陪伴真好。
感謝宿舍舍友佳霖還能剩下一個句點來包容我的五四三及無厘 頭，並在為人處事上給我諸多良善的建議。
感謝當時一起負笈來台的好朋友（雖然你們都先我而去）：感謝 一笑姊能夠在中期考核後的有限時間幫我校稿，感謝思穎姊在百忙之 中能夠幫我看一些日文的文獻。
感謝同研究室的學姊們：感謝素香學姊不時的打氣，並得知我為 了找某本期刊上的一篇文章而特地跑到台北教育大學的幾天後，能突 然「有求必應」地給我那本期刊（真的有嚇到）；感謝秀楠學姊能夠 幫我確認一些法國刑法條文。
最後，要感謝的一定是父母及家人。感謝他們容忍我的任性，並 用他們自己的時間去換取我成長的空間。沒有他們一如既往的支持，
我大概很難順利地走完研究所這一段路。
中文摘要
對於民意代表如此細微的權力觸角，刑法理應作何反應以及現行 法的處理是否得當，是本文問題的出發點。在具體問題的設定上，本 文主要聚焦在兩個層次，即民意代表是否屬於公務員？以及民意代表 賄賂與公務員賄賂是否存在著差別？
對此，德國法將民意代表排除在公務員概念之外，而民代賄賂罪 的發展也是一波三折：在 1871 年帝國刑法典時期，民代賄賂作為下 位概念被嵌入到一般的投票賄賂罪之中；在 1953 年，德國一方面擴 張了一般投票賄賂罪的處罰範圍。從而即使雙方未形成合意，也可以 進行處罰。另一方面，卻限縮了一般投票賄賂罪的處罰範圍，將民代 賄賂排除在本罪處罰範圍之外；到了 1994 年，德國透過修法訂立一 條獨立的民代賄賂罪。但該條文的處罰範圍仍是高度限縮的，其僅處 罰在特定代議機構選舉或表決中的買賣選票行為。終於，德國為了批 准國際反貪腐公約，在 2014 年對民代賄賂罪做了大幅的修改而擴張 了本罪的處罰範圍。但相較於其他歐陸國家的立法例以及國際反貪腐 公約的要求，新法仍存在著未竟全功的處罰漏洞。
基於德國學說上對該法的討論以及歐陸國家的對照，本文最後將 視角拉回台灣：先試圖描繪出台灣目前關於（民代）賄賂罪的取徑與 困境，並基於上述的認知，嘗試提出可能的解決方案。
關鍵字：民意代表、公務員、賄賂、德國刑法、108e、台灣刑法
Abstract
The starting points of this thesis are the following questions: how should the criminal law deal with the slight influences of the mandate holders’ powers? Are the current regulations of the criminal law appropriate? Basing on that, the thesis mainly focuses on two konkrete questions: Do the mandate holders belong to the public officials? Are there any differences in bribing between the mandate holders and public officials?
With regard to that, the german criminal law chooses to exclude the mandate holders from the public officials. The development of the bribery of mandate holders is extremely intricate: in 1871 at the period of the RStGB, the bribery of mandate holders as a hyponym was put in the bribing voters; in 1953, Germany extended the punishment range of this section. So the agreement of the both sides was no longer necessary.
Relatively, Germany also made a great restriction of the scope of that section, so that the bribery of mandate holders was no longer punished and a punishment leak came into being; in 1994, Germany stipulated an autonomous bribing delegates by an amendment to the German Criminal Code. However, the punishment range of this section is extraordinary narrow, so that it only punished anybody, who undertook to buy or sell a vote for an election or ballot in the European Parliament or in a parliament of the Federation, the member states, municipalities or municipal associations. At last in 2014, Germany made a large modification of 108e StGB and broadened the punishment scope, in order to ratify the international instruments against corruption. In compare to related provisions of other countries of Europe and the requests of the international instruments against corruption, the currently in effect 108e StGB still fails to fulfill the leak of punishment.
Basing on the german doctrines’ discussion about this section and the comparison with some countries of Europe, this thesis pulls the viewpoint back in Taiwan: tries to figure out the approach and dilemma
of the current bribery provisions in Criminal Code of the Republic of China; then attempts to give some practicable solutions.
Keywords: mandate holders, public official, bribe, German Criminal Code, 108e, Criminal Code of the Republic of China
詳目
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機與問題 ... 1
第一項 引言：從「權力的毛細管作用」說起 ... 1
第二項 具體問題 ... 2
第二節 研究對象、方法 ... 3
第三節 研究架構 ... 3
第二章 德國刑法賄賂犯罪的體系結構 ... 5
第一節 概述 ... 5
第二節 公務員職務賄賂罪與違背職務賄賂罪 ... 7
第一項 條文 ... 7
第二項 構成要件要素解釋 ... 10
第一款 行為主體 ... 10
第一目 公務員 ... 10
第二目 歐洲公務員 ... 13
第三目 對公共職務負有特別義務之人 ... 13
第二款 利益 ... 15
第三款 職務執行與職務行為 ... 18
第四款 不法協議 ... 22
第五款 義務違背 ... 26
第三節 民意代表賄賂罪 ... 28
第一項 條文 ... 28
第二項 構成要件要素解釋 ... 30
第四節 商業賄賂罪 ... 32
第一項 條文 ... 32
第二項 構成要件要素解釋 ... 33
第一款 行為主體 ... 34
第二款 構成要件行為 ... 35
第三款 不法協議 ... 36
第五節 小結 ... 38
第三章 德國民代賄賂罪的沿革 ... 40
第一節 1871 年帝國刑法典第 109 條(§ 109 RStGB 1871) ... 40
第一項 概述 ... 40
第二項 保護法益 ... 41
第三項 構成要件要素解釋 ... 43
第一款 「選票」 ... 43
第二款 公共事務 ... 44
第三款 「買賣」選票 ... 45
第二節 威瑪共和時期的修正草案 ... 47
第三節 可罰性漏洞的形成：1953 年第 3 次刑法修正法 ... 50
第一項 概述 ... 50
第二項 1950 年刑法修正法草案條文 ... 50
第三項 可罰性漏洞的形成：1953 年第 3 次刑法修正法... 52
第四節 1953 年至 1994 年間的立法草案 ... 55
第一項 1956 年自由民主黨黨團之修法版本 ... 55
第二項 1962 年聯邦政府之修法版本 ... 56
第一款 大刑法委員會的討論 ... 56
第一目 公務員概念的擴張 ... 57
第二目 違法性條款的導入 ... 57
第三目 構成要件的設計 ... 59
第二款 1962 年聯邦政府之修法版本 ... 62
第三項 1974 年基督教民主聯盟／基督教社會聯盟黨團之修法版本 ... 64
第五節 1994 年之「民意代表受賄罪」(§ 108e StGB 1994) ... 67
第一項 1994 年之「民意代表受賄罪」的導入 ... 67
第一款 概述 ... 67
第二款 社民黨版本 (StGB-E 1991)以及基民盟/基社盟黨團與自民黨黨 團版本(StGB-E 1993)的修法草案 ... 67
第三款 聯盟 90/綠黨版本的修法草案 ... 69
第二項 1994 年之「民意代表受賄罪」的內容 ... 71
第一款 概述 ... 71
第二款 保護法益 ... 71
第一目 傳統說法 ... 71
第二目 新取徑：以規範保護達成整全性保護 ... 73
第三款 構成要件要素之解釋 ... 75
第一目 表決或選舉(Abstimmungen und Wahlen) ... 75
第二目 買票／買票行為(Kaufen und Verkaufen) ... 77
第三目 具體的不法協議 ... 79
第四目 主觀構成要件 ... 80
第五目 正犯與參與犯 ... 80
第四款 對 1994 年民代受賄罪的批評 ... 83
第一目 實務批評 ... 83
一、案件事實 ... 83
二、法院見解 ... 84
第二目 學說批評 ... 86
一、 「買賣概念」之模糊性(Vagheit) ... 86
二、效力範圍僅及於特定代議機構內部(innerhalb der Volksvertretung) ... 86
三、效力僅及於選舉與表决（排除其他職權情形） ... 86
四、非物質形式利益(immaterieller Vorteile)之排除 ... 87
五、具體不法協議之要求 ... 87
六、德國民意代表收賄罪限縮條款之體系違誤(Systemwidrigkeit) ... 88
第四章 國際公約與比較法觀點下的民代賄賂 ... 89
第一節 國際公約下的民代賄賂 ... 89
第一項 《歐洲理事會反貪腐刑法公約》 ... 89
第一款 概述 ... 89
第二款 與民代賄賂有關的賄賂罪條文及說明 ... 91
第一目 條文 ... 91
第二目 說明 ... 93
第二項 《聯合國反貪腐公約》 ... 96
第一款 概述 ... 96
第二款 與民代賄賂有關的條文及說明 ... 101
第一目 條文 ... 101
第二目 立法要求及構成要件要素說明 ... 104
一、立法要求 ... 104
二、 《聯合國反貪腐公約》第 15 條的構成要件要素 ... 105
（一）公職人員(Public Official) ... 105
（二）不正利益(undue Advantage) ... 107
（三）許諾、提議或者實際給予(Promise, Offering or Giving) .... 108
（四）索取或者收受(The Solicitation or Acceptance) ... 109
（五）直接或者間接(Directly or Indirectly) ... 110
（六） （提供利益）給予公職人員本人或其他人員或實體(For
Himself or Herself or Another Person or Entity) ... 110
（七）為了公職人員在執行公務時的作為或者不作為(in Order to Act or Refrain from Acting in the Exercise of His or Her Official Duty) ... 111
三、 《聯合國反貪腐公約》第 16 條第 1 項的構成要件要素 ... 112
（一）外國公職人員以及國際組織公職人員 ... 113
（二）不正利益 ... 114
（三）為了獲得或者保留與國際商業行為有關的業務或其他不正利 益 ... 114
第二節 比較法觀點下的民代賄賂 ... 116
第一項 奧地利：從獨立構成要件走向公務員賄賂罪 ... 116
第一款 2008 年修法之前 ... 116
第二款 2008 年修法 ... 119
第三款 2009 年修法 ... 123
第四款 2012 年修法 ... 131
第二項 瑞士 ... 133
第一款 提供利益罪與收受利益罪構成要件 ... 135
第一目 「不當利益」 ... 136
第二目 利益與職務執行間的關聯——「對於職務執行」 ... 138
第二款 行賄罪與受賄罪構成要件 ... 140
第三項 義大利 ... 140
第四項 法國：明確將民代納入公務員賄賂罪構成要件 ... 145
第五章 德國民代賄賂罪的修法草案與現行法 ... 149
第一節 德國民代賄賂罪修法草案 ... 150
第一項 概述 ... 150
第二項 聯盟 90/綠黨黨團版本 ... 151
第一款 內容 ... 151
第二款 說明 ... 152
第三項 左翼黨黨團版本 ... 154
第一款 內容 ... 154
第二款 說明 ... 158
第四項 社民黨黨團版本 ... 161
第一款 內容 ... 161
第二款 說明 ... 162
第二節 德國民代賄賂罪現行法 ... 165
第一項 概述 ... 165
第一款 現行法條文規定及初步觀察 ... 165
第二款 修法歷程 ... 167
第二項 犯罪構成要件要素 ... 168
第一款 民意代表的範圍 ... 168
第二款 代議職務之實施 ... 171
第三款 自己或第三人之不正利益 ... 172
第四款 加重的不法協議 ... 178
第一目 不法協議 ... 179
第二目 加重之對價關係——受委託或依指示 ... 180
第三節 德國民代賄賂罪構成要件設計 ... 182
第一項 總結 ... 182
第二項 重返問題的起點 ... 184
第一款 民意代表與公務員的區分必要性——告別民代賄賂罪？ ... 184
第一目 民意代表與公務員是否等同？ ... 184
一、民意代表與公務員之任務(Aufgaben)差異 ... 185
二、民意代表與公務員之工作方式(Arbeitsweisen)差異 ... 187
三、民意代表受影響之必要性(Notwendigkeit)... 189
四、其他的細節差異：產生機制差異與責任承擔差異 ... 190
第二目 納入刑法第 331 條以下條文的成罪可能性 ... 191
一、納入刑法第 332 條以及第 334 條的成罪可能性？ ... 191
二、納入刑法第 331 條以及第 333 條的成罪可能性？ ... 192
第三目 小結 ... 194
第二款 民代賄賂罪的構成要件設計 ... 195
第一目 受賄主體/行賄對象範圍 ... 195
第二目 受賄主體行為範圍 ... 197
第三目 利益概念的界定 ... 201
一、可非難性條款是否可能？ ... 201
（一）可非難性條款的運用 ... 201
（二）可非難性條款是否可能？ ... 204
二、不正利益？——對德國現行法的批判 ... 206
（一）利益預先排除之不可能 ... 206
（二）錯置確定不法協議的表徵效果 ... 207
（三）政黨法第 25 條第 2 項第 7 款解釋的兩難：贅述或漏洞 . 207
第四目 不法協議 ... 208
一、對不法協議的要求 ... 208
（一）放寬不法協議而及於一般性的利益收受？ ... 209
（二）不法協議的具體化程度？——對「受委託或依指示」的批判 ... 210
二、事後酬謝之排除？ ... 216
第五目 買賣選票行為作為加重要件？ ... 218
第六目 犯罪型態設計——著手犯？未遂犯？ ... 219
第六章 台灣的取徑與困境 ... 224
第一節 取徑：民意代表為公務員 ... 224
第一項 民意代表為公務員 ... 224
第一款 「剪不斷理還亂」的公務員概念 ... 224
第二款 民意代表為公務員 ... 228
第二項 賄賂罪規定：以職務行為為中心 ... 229
第一款 賄賂罪規定 ... 229
第二款 職務行為的確立標準 ... 231
第一目 實務見解 ... 231
一、定義 ... 231
二、實務解釋 ... 232
（一）抽象職務權限？具體職務權限？ ... 232
（二）空泛的實質影響力說？ ... 237
第二目 學說見解 ... 240
一、目的性限縮解釋為法定職務權限 ... 240
二、以公務員的管轄分配重新詮釋法定職務權限 ... 241
三、以刑法上對於職務的一般性解釋為基礎擴張職權 ... 243
四、 （不違背罪刑法定原則的）密切關聯說 ... 245
五、職務行為實質認定說 ... 247
第二節 困境：賄賂罪於民代賄賂案件的適用 ... 250
第一項 普通賄賂罪的適用可能：以【林益世案】的討論為中心 ... 250
第一款 案件事實 ... 250
第二款 法院見解 ... 253
第一目 判決結果 ... 253
第二目 判決理由 ... 253
第三款 學說批評 ... 260
第一目 不屬於職務上行為，但可考慮另行訂立斡旋受賄罪 ... 260
第二目 不屬於職務上行為，屬於私人活動？ ... 262
第三目 屬於職務上行為 ... 263
第二項 違背職務賄賂罪的適用可能：以【中藥商案】的討論為中心 ... 265
第一款 案件事實 ... 265
第二款 法院見解 ... 268
第一目 判決結果 ... 268
第二目 判決理由 ... 269
第三款 學說批評 ... 271
第三節 小結 ... 272
第七章 結論 ... 285
參考文獻 ... 289
圖表目錄
※ 圖表 1 : 論文的具體問題及順序 ... 2
※ 圖表 2 : 德國刑法賄賂犯罪體系結構 ... 6
※ 圖表 3 - 1 : 大刑法委員會的討論方案 ... 56
※ 圖表 3 - 2 : 1994 年民代賄賂罪導入前的草案對照 ... 70
※ 圖表 3 - 3 : 「特別個人要素」審查體系 ... 81
※ 圖表 4 - 1 : 《聯合國反貪腐公約》四大支柱 ... 98
※ 圖表 4 - 2 : 奧地利刑法民代賄賂（罪）的修法歷程 ... 116
※ 圖表 5 - 1 : 不法利益的審查體系 ... 174
※ 圖表 5 - 2 : 德國民代賄賂罪的可能出路及現行法比較 ... 182
※ 圖表 5 - 3 : 德國民代賄賂罪代議職務執行的範圍 ... 199
※ 圖表 6 - 1 : 台灣公務員體系 ... 225
※ 圖表 6 - 2 : 以管轄分配說詮釋法定職務權限 ... 243
※ 圖表 6 - 3 : 日本法上職務行為的範圍 ... 246
※ 圖表 6 - 4 : 職務行為實質認定說 ... 248
※ 圖表 6 - 5 : 職務上之行為認定——【林益世案】一審判決見解 ... 254
※ 圖表 6 - 6 : 實質影響力的適用——【林益世案】一審判決見解 ... 256
第一章 緒論
第一節 研究動機與問題
第一項 引言：從「權力的毛細管作用」說起
「想到權力的機制，我總是想到權力以毛細血管狀的存在；在這些毛細血管 處，權力觸及到每一個具體的人，觸及他們的軀體，注入他們的行動和態度，他 們的對話、學習過程和日常生活。」
——傅柯：《瘋癲與文明：理性時代的瘋癲史》
眾所週知，「權力的毛細管作用」此一觀念源自於傅柯（Michel Foucault, 1926-1984）。傅柯對於權力的洞見在於，其並未像過去的人只注意到權力在宏 觀的、公開的場面的展示，而是與此同時也注意到權力在微觀的、隱密的、日常 生活空間中的作用。「政治」、「道德」、「權力」等各種力量，就像水分子的 毛細管作用一般，滲入到日常生活中每一個可能的角落，並發揮著意想不到的影 響！
事先一提的是，本文在此並無意論述傅柯的微觀權力機制，而僅是想借用傅 柯的「隻言片語」點出，此一權力運作機制在民意代表身上的彰顯，特別是民意 代表如何（假）藉選民服務進行關說、「喬事情」，譬如
1：
台南市議員（被告）利用廠商（BOT 案）需向市政府報告開發進度之機會，
主動參與會議，並對廠商多所質問、嗣後更要求廠商應支付賄款，以作為排除來 自市議會方面的壓力及干預的對價
2；
台東市民代表會及鄉民代表會代表（被告）利用可自行決定分配的「市、鄉 民代表基層建設及設備配合款」之受補助單位及補助金額之權限，與工程廠商達 成期約，即就各該市、鄉民代表職務上可運用之補助款，如配合使廠商取得承作
1 更多實務上關於民意代表職務的認定，參見：蔡銘書，〈關於賄賂罪職務行為之最高法院裁判
動向〉，《法學叢刊》，第 56 卷第 3 期，2011 年 7 月，頁 88-98。
2 台灣最高法院 93 年度台上字第 4815 號刑事判決。
工程、承購設備之機會，廠商將分別按工程類補助款總額整數之一成，或設備類 補助款總額整數之二成，酬謝各該市、鄉民代表
3；
永和市市民代表（被告）因市民基於所有土地經永和市公所佔用為特一號道 路用地，然漏未辦理徵收補償手續，經申請徵收後，歷經多年仍無結果，故與被 告商議以徵收補償費之二成作為報酬，而要求市民代表協助處理。被告即以市民 代表之身分促請永和市公所承辦人員將該筆土地徵收編列為下年度預算，並參與 該預算之審查、議決
4；
自此，對於民意代表如此細微的權力觸角，刑法理應作何反應以及現行法的 處理是否得當，為本文一切問題的出發點！
第二項 具體問題
在具體問題的設定上，本文主要聚焦在以下兩個層次：
※ 圖表 1 : 論文的具體問題及順序
製圖：作者
3 台灣最高法院 95 年度台上字第 4280 號刑事判決。
4 台灣最高法院 94 年度台上字第 2979 號刑事判決。
之一，民意代表是否為公務員？若民意代表屬於公務員，則民意代表賄賂自 然直接適用（一般的）公務員賄賂罪；
之二，若民意代表不屬於公務員，則進入到下一個問題：民意代表賄賂和（一 般的）公務員賄賂犯罪是否存在著差異？如無差異，在結果上自然和適用（一般 的）公務員賄賂罪並無任何的差別。相對地，若兩者之間存有差異，則此一差異 為何？其是否足以催生出一個獨立的民代賄賂罪？如果有制訂一條獨立的民代 賄賂罪的必要性的話，在內容上又該如何規定？
第二節 研究對象、方法
在研究方法上，本文採取的是比較法的方式，主要以德國刑法第 108e 條為 中心，並以國際公約以及部分歐陸國家作為輔助參考對象。
之所以會選擇德國法作為研究對象，除了台灣法有繼受德國法的特殊淵源之 外，更重要的原因在於德國為了達到國際反貪腐公約的最低要求，剛在 2014 年 完成了刑法第 108e 條的修法。法律學界對於刑法第 108e 條的討論向來熱烈，有 豐富的文獻足以作為本文的研究基礎。
至於選擇國際公約作為輔助參考對象的原因在於，一方面貪腐此一現象不再 是一國內部的事情，而已經成為一項重要的國際議題（問題？）；另一方面，德 國 2014 年修法的一個重要的動力係源自於國際公約落實的壓力。在此之外，將 部分歐陸國家的相關刑法規定納入參考，可以（暫時地）跳脫德國刑法，尋求德 國刑法以外的解決之道。
第三節 研究架構
本文的架構將分為六個章節，其內容概括如下：
第一章為緒論，簡單地說明本文的研究動機、研究對象與方法、以及論文的
整體架構。
第二章為德國刑法賄賂犯罪的體系結構，初步介紹德國刑法中關於賄賂罪的 規定，並重點探究公務員賄賂罪（德國刑法第 331 條以下條文）的各個構成要件 要素，包括公務員概念、職務執行／行為、利益、不法協議以及違背義務等。
第三章為德國民代賄賂罪的沿革，主要探討德國刑法上對於民代賄賂的規範 自 1871 年帝國刑法典第 109 條至 1994 年導入民代賄賂罪以來的演進及實務學說 上對德國刑法第 108e 條舊法的相關批評。
第四章為國際公約與比較法觀點下的民代賄賂。在國際公約部分，重點介紹
《歐洲理事會反貪腐刑法公約》以及《聯合國反貪腐公約》中關於民代賄賂的相 關規定及要求；比較法部分上，主要選擇奧地利、瑞士、義大利以及法國四個歐 陸國家的取徑作為借鑑對象。
第五章為德國民代賄賂罪的修法草案與現行法，重點探討了德國刑法第 108e 條在 2014 年修法之前的幾個重要法案以及現行法的相關規定，並借助於德國學 說上的討論，嘗試總結出德國目前就民代賄賂罪各個構成要件要素的共識與分 歧。
第六章為台灣的取徑與困境。本文重新回到台灣的脈絡，試圖描繪出台灣目 前（民代）賄賂罪的取徑與困境，並基於上述的認知，嘗試提出可能的解決方案。
第七章為結論。
第二章 德國刑法賄賂犯罪的體系結構
第一節 概述
在進入德國民意代表賄賂罪的具體介紹之前，為避免「只見樹木不見森林」，
有必要先對德國刑法中賄賂犯罪的相關罪名進行一個系統性、脈絡性的了解。如 此的話，一方面能夠掌握民意代表賄賂罪在德國刑法中賄賂犯罪的地位與定位；
另一方面，假設刑法未存在懲罰漏洞的話，對於刑法的運用主要是從「旁敲側擊」
的解釋論出發（只要解釋能夠言之有理，且合乎基本的法律原則即可），而非基 於「單刀直入、開門見山」的立法論。在這種情況下，儘管實體法上可能出現罪 名的競合情形，但基於有效解釋的原則，刑法條文之間的解釋應盡可能地作出相 應的區隔。而相互區隔的解釋，往往能夠以反面的方式析出民意代表賄賂罪的圖 像。
就法源上而言，德國刑法中與賄賂犯罪有關的罪名主要規定在《德國刑法典》
(StGB)與《國際貪腐防制條例》(IntBestG
5)。按照不同的保護法益，德國的賄賂 犯罪條文可以分成三類，如下所示
6：
一般公眾對於公共行政整全性的信賴(Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der öffentliche Verwaltung)：德國刑法第 331 條之收受利益罪；第 332 條之受賄罪；第 333 條之提供利益罪；第 334 條之行賄罪；第 335 條之受賄和行 賄
5 德文全稱為：Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr。
6 林鈺雄教授則是按照職務收賄罪之人別群組從核心到外延進行區分：「……職務收賄之『公務
員』，其人別群組從核心到外延，在此略分為 a 行政公務員（一般官員）、b 司法公務員（法官、
檢察官）、c 民代（民意代表）公務員。此外，非公務員有無可能也成立 d 非公務員的收賄罪（如
公司企業員工於交易採購時收受廠商賄賂）？立法論上也有探討餘地……德國刑法雖於總則限縮 公務員定義，但分則的收賄罪則分別規定各種收賄罪，不但從 a 類到 b 類，甚至於外延至 c 類，
乃至於 d 類：
§331 公務員 a、b 一般職務收賄罪（行賄者：§333 行賄罪）。
§332 公務員 a、b 違背職務收賄罪（行賄者：§334 行賄罪）。
§108e 民意代表 c 收賄罪，
§299 非公務員 d 交易行為收賄罪。
換言之，德國刑法第 a、b、c、d 四大類的收賄各有處罰規定，如此一來，無論個案定性為 a、b 或 c 或 d，收受廠商賄賂，各有處罰，刑度差別也不懸殊，因此不會有『天堂地獄』的問題。」
參見：林鈺雄，〈與談意見（一）：公務員職務上行為之實務檢討——兼論民意代表職務收賄之可
罰性〉，《檢察新論》，第 17 期，2015 年 1 月，頁 99-100。
※ 圖表 2 : 德國刑法賄賂犯罪體系結構
製圖：作者
之特別嚴重情形；第 337 條之酬報仲裁人罪。
對於自由競爭之保護(Schutz des freien Wettbewerbs)：德國刑法第 298 條之招 標時為限制競爭之協議罪；第 299 條之商業交易中的受賄與行賄；第 300 條之商 業交易中受賄與行賄之特別嚴重情形；以及《國際貪腐防制條例》第 2 條之行賄 外國議員罪。
對 於 特 定 憲 法 機 構 的 運 作 能 力 (Funktionsfähigkeit bestimmter Verfassungsorgane)：刑法第 108b 條之投票賄賂罪；第 108e 條之民意代表賄賂罪。
一般公眾對於公共行政 整全性的信賴
§ 331 StGB
§ 332 StGB
§ 333 StGB
§ 334 StGB
§ 335 StGB
§ 337 StGB
自由競爭之保護
§ 298 StGB
§ 299 StGB
§ 300 StGB
IntBestG Art. 2
特定憲法機構的運作能力
§ 108b StGB
§ 108e StGB
第二節 公務員職務賄賂罪與違背職務賄賂罪
第一項 條文
公務員職務受賄罪係規定於德國刑法第 331 條之收受利益。與之對應的行賄 罪則規定在德國刑法第 333 條之提供利益，條文如下所示：
§331 收受利益
7公務員、歐洲公務員或對公共職務負有特別義務之人，對於職務執行，為自 己或第三人要求、期約或收受利益者，處 3 年以下有期徒刑或罰金。
法官、歐盟法院成員或仲裁人，以其已經實施或即將實施的裁判行為為對價，
為自己或第三人要求、期約或收受利益者，處 5 年以下有期徒刑或罰金。本罪之 未遂犯，罰之。
若行為人期約或收受之利益，非本人所要求，且事先獲得主管部門在其職權 範圍內的許可或事後立即報告而為主管部門所追認者，不依照第 1 項懲罰之。
§333 提供利益
87 § 331 StGB (Vorteilsannahme)
(1) Ein Amtsträger, ein Europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ein Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.
(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt.
德國刑法條文的英文版本，可以另行參見：http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/
（最後訪問日期：18/07/2015）。礙於篇幅的關係，本文在此不再贅述。
8 § 333 StGB (Vorteilsgewährung)
(1) Wer einem Amtsträger, ein Europäischer Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr für die Dienstausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Wer einem Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme des Vorteils durch den Empfänger vorher genehmigt hat oder sie auf unverzügliche Anzeige des Empfängers genehmigt.
對於公務員、歐洲公務員、對公共職務負有特別義務之人或聯邦國防軍人之 職務執行，向前開人員本人或第三人行求、期約或交付利益者，處 3 年以下有期 徒刑或罰金。
對法官、歐盟法院成員或仲裁人，以其已經實施或即將實施之裁判行為為對 價，向前開人員本人或第三人行求、期約或交付利益者，處 5 年以下有期徒刑或 罰金。
若主管部門事先在其職權範圍內許可收受人接受利益，或是經收受人立即報 告後加以追認者，不依照第 1 項懲罰之。
公務員違背職務受賄罪規定於德國刑法第 332 條之受賄，而與之對應的行賄 罪則規定於德國刑法第 334 條之行賄，具體條文如下：
§332 受賄
9公務員、歐洲公務員或對公共職務負有特別義務之人，以其已經實施或即將 實施的職務行為，且因而導致已經違背或即將違背其職務義務為對價，為自己或 第三人要求、期約或收受利益者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。情節輕微者，
處 3 年以下有期徒刑或罰金。本罪之未遂犯，罰之。
法官、歐盟法院成員或仲裁人，以其已經實施或即將實施的裁判行為，且因 而導致已經違背或即將違背其裁判義務為對價，為自己或第三人要求、期約或收 受利益者，處 1 年以上 10 年以下有期徒刑。情節輕微者，處 6 個月以上 5 年以 下有期徒刑。
在行為人以將來的行為為對價，要求、期約或收受利益的情形中，行為人向 對方表示下列情形之一者，適用第 1 項、第 2 項之規定：
9 § 332 StGB (Bestechlichkeit)
(1) Ein Amtsträger, ein Europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Der Versuch ist strafbar.
(2) Ein Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
(3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er sich dem anderen gegenüber bereit gezeigt hat,
1.bei der Handlung seine Pflichten zu verletzen oder,
2.soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen.
一、行為違背其義務，或
二、在行為人的裁量範圍內，以利益影響其裁量。
§334 行賄
10對公務員、歐洲公務員、對公共職務負有特別義務之人或聯邦國防軍人，以 其已經實施或即將實施的職務行為，且因而導致已經違背或即將違背其職務義務 為對價，向前開人員本人或第三人行求、期約或交付利益者，處 3 個月以上 5 年以下有期徒刑。情節輕微者，處 2 年以下有期徒刑或罰金。
對法官、歐盟法院成員或仲裁人，以其已經實施的裁判行為，且因而導致違 反其裁判義務為對價，向前開人員本人或第三人行求、期約或交付利益者，處 3 個月以上 5 年以下有期徒刑；對於法官或仲裁人，以其即將實施的裁判行為，且 因而導致即將違反其裁判義務為對價，向前開人員本人或第三人行求、期約或交 付利益者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。本罪之未遂犯，處罰之。
在行為人要求對方以將來的行為為對價，行求、期約或交付利益的情形中，
行為人意圖使對方為下列情形之一者，適用第 1 項、第 2 項之規定：
一、行為違背其義務，或
二、在對方的裁量範圍內，以利益影響其裁量。
10 § 334 StGB (Bestechung)
(1) Wer einem Amtsträger, ein Europäischer Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.
(2) Wer einem Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine richterliche Handlung
1.vorgenommen und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder 2.künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzen würde,
wird in den Fällen der Nummer 1 mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in den Fällen der Nummer 2 mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Der Versuch ist strafbar.
(3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung anbietet, verspricht oder gewährt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er den anderen zu bestimmen versucht, daß dieser
1.bei der Handlung seine Pflichten verletzt oder,
2.soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen läßt.
第二項 構成要件要素解釋
第一款
行為主體
德國刑法第 331 條和第 332 條的行為主體以及第 333 條和第 334 條的利益收 受者必須是「公務員」、「歐洲公務員」或是「對公共職務負有特別義務之人」。
其中，公務員的認定要連結到刑法第 11 條第 1 項第 2 款；歐洲公務員的定義則 見於德國刑法 11 條第 1 項第 2a 款；對公共職務負有特別義務職人則對應到刑法 第 11 條第 1 項第 4 款
11。至於刑法第 333 條以及第 334 條的行為主體，任何人均 可該當之。
第一目
公務員
其中，德國刑法第 11 條第 1 項第 2 款規定
12：
「公務員係指依德國法之下列人員：
a、為公務人員（行政官員）或法官者；
b、具有其他公法上職務關係者；
c、其他受聘於機關或其他機構，或者受其委託，而執行公共行政任務 者。至於執行任務所選用的組織型態，在所不問。」
公務人員（行政官員）是從國家法意義上加以理解的
13。該公務員的特色在 於其係經由公法行為而形成一種法律關係（或法律地位）。在此法律關係下，系 爭人員對國家負有職務義務和忠誠義務(Dienst- und Treuepflicht)，而國家對此等 人員負有保護義務與照養義務(Schutz- und Alimentationspflicht)
14。其中，判斷（是 否為公務人員）的重要標準是對系爭人員之任用，即以在公務人員關係中根據相
11 Möhrenschlager, in: Dölling (Hrsg.), Handbuch der Korruptionsprävention, 2007, S. 391.
12 § 11 StGB (Personen- und Sachbegriffe) Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger: wer nach deutschem Recht
a) Beamter oder Richter ist,
b) in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder
c) sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen.
13 Sowada, in: LK-StGB, 2009, § 331 Rn. 5.
14 吳耀宗，〈評析刑法新修正之公務員概念〉，收錄於《刑法公務員概念的比較研究》，台灣刑事
法學會，2010 年 9 月，頁 179。
關法律規定透過任命文書的交付為準
15。至於此等人員所從事活動的種類以及任 用的期限長短，對於（是否為行政官員的）判斷並無影響
16。
對於具有其他公法上職務關係者而言，在執行權力範圍內的、類似於公務人 員之職務義務以及忠誠義務是必不可少的
17。一般而言，其包括聯邦總統、聯邦 政府以及地方政府成員、聯邦眾議會之軍事監督委員會委員(der Wehrbeauftragte des Bundestages)、公證人(Notare)
18、候補公證人(Notarassessoren)
19等等；但是，
聯邦議會以及各邦議會之議員(Abgeordnete)、自由業之成員，如律師、藥師、醫 師等）、監護人(Vormünder)、破產管理人(insolvenzverwalter)，並不屬之
20。
由於國家的活動越來越傾向於以私法的形式進行，因而公務員的概念要擴張 到下述人員——相較於刑法第 11 條第 1 項第 2 款(a)與(b)規定的人員，此類人員 與國家以及國家任務執行之間的關係是相對稀薄的
21。為了遏止上述情形，必須 將一般性的功能與組織法面向納入考量。此一考量可以連結到第 11 條第 1 項第 2 款中的「公共行政任務(Aufgaben der öffentlichen Verwaltung)」、「其他機構 (sonstigen Stelle)」以及「受聘(Bestellung)」上
22。
儘管在行政法領域對於公共行政任務並不存在著一致明確的說法
23，但毫無 爭議的是，干預行政(Eingriffsverwaltung)的範疇屬於公共行政任務。即便此干預 行政係由被賦予國家高權的私人所作出，亦是如此
24。
此外，基於生存照顧(Daseinsvorsorge)目的之給付行政(Leistungsverwaltung) 原則上也被肯認為公共行政任務
25。從條文中的「至於其執行任務所選用的組織
15 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 5; Möhrenschlager, aaO. (Fn. 11) , S. 391; 吳耀宗，註 14 文，頁 179。
16 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 5.
17 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 6.
18 吳耀宗，註 14 文，頁 181：「依照德國聯邦公證條例第 1 條、第 114 條、第 115 條之規定，在
大多數的邦當中，公證人並非屬於公法上的公務人員，但卻具有公法上的職務關係（例外者，如 Wüttemberg 的縣公證人 Bezirknotare、Baden 的官方公證人 Amtsnotare，此等人員本身即屬於公 法上的公務人員）。」
19 吳耀宗，註 14 文，頁 182：「依照德國聯邦公證條例第 7 條第 1 項之規定，要成為專職的公證
人，除須通過二次的國家考試之外，通常還必須先從事三年的候補服務工作(Anwärterdienst)（即 擔任所謂候補公證人）。在候補服務期間，依同條第 4 項規定，候補公證人之權利與義務，除非 另有規定，其基本上與專職的公證人相同，亦具有公法上的勤務關係。」
20 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 6; Möhrenschlager, aaO. (Fn. 11), 2007, S. 392.
21 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 7.
22 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 7.
23 吳耀宗，註 14 文，頁 184。
24 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 8; Möhrenschlager, aaO. (Fn. 11), 2007, S. 395.
型態，在所不問」，亦可得知，在給付行政的執行過程中，即便是以私法之方式 進行，也不排除其公務員身分之成立，只要其實現意圖包含公共福祉之目的
26。
除了「形式的」組織私有化(“formellen” Organisationsprivatisierung)的情形之 外，尚應考量「實質的」任務私有化(“materielle” Aufgabenprivatisierung)情形，
即國家有意識地對生存照顧的特定領域採取放任之態度，從而此一領域不再涉及 公共行政任務
27。就此而言，若國家採取私法的形式而與其他競爭者競逐於生存 照顧之領域，則此時國家正在執行公共行政任務（但要參照第 11 條第 1 項第 2 款 c 目中的「其他機構」的解釋）；但如果某一團體（即便是由國家所設立的）
僅是一名由國家所創設之市場上競爭者，而此一市場的產生是為了實現公共任務 的話，此時則不存在著公共行政任務
28（在體系上的歸類有些不明確）
29。
純粹盈利經濟之國庫活動(die rein erweibswirtschaftlich-fiskalische Tätigkeit) 是否屬於公共行政的範疇，德國早期的實務見解多採取否定的立場，但現今學說 與實務對此部分頗有爭論
30。依照多數見解，一般認為其並不屬於公共行政任務
（從而其為刑法第 299 條所處理）
31。相反地，具備特別貪腐傾向的採購行政及 需求行政(Beschaffungs- und Bedarfsverwaltung)則被納入到公共任務內。因為儘管 國家此時係作為給付之消耗者，但作為干預行政或給付行政的必然前提條件，此 一給付已經和干預行政與給付行政建立起不可分割之聯繫
32。此外，如果僅是附
25 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 9.
26 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 9.
27 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 9.
28 行政法學說上通常將民營化區分為以下幾種類型：一、實質／任務民營化。此係指某特定行
政事務的國家任務屬性雖然維持不變，但國家本身不再負責執行，而轉由民間負責或提供；二、
組織民營化（又稱形式民營化）。在此民營化類型中，由於僅係行政主體改以私法形式履行國家 任務，但任務本身並未轉移給私人，只是不以公法形式，而是以私法形式，例如以公司之形式履 行任務；三、財產民營化(Vermogens-privatisierung)。此一類型之民營化即一般所謂的「公民合 資事業」或「公民合營事業」，分為：一、政府與人民共同設立一新的公民合資事業。二、政府 參與民營事業投資，包括政府直接投資或公營事業轉投資。三、政府將現有公營事業之資本部分 移轉民間，形成公民合資事業。其判斷標準與前述組織民營化時並無不同，端視該公私合資企業 所從事之業務內容是否屬獨佔性之生存照料任務，且國家對其指揮、監督及控制之密度，是否足 以視為具備類似行政機關之性質，但依照前述標準，一般而言頗難符合要求；四、功能民營化 (funktionale Privatisierung)。此一類型之民營化指國家任務屬性不變，國家並未放棄自身執行的 責任，只是執行階段選擇借重私人力量的方式完成任務，例如行政助手、專家參與、行政委託等。
參見：林雍昇，〈民營化下刑法公務員範圍變動的理論初探——以德國法制為借鏡〉，《台灣法學 雜誌》，第 103 期，2008 年 2 月，頁 192 以下。
29 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 9.
30 吳耀宗，註 14 文，頁 185。
31 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 10.
32 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 10.
屬性的、機械性的輔助活動(untergeordnete und mechanische Hilfstätigkeiten)，如 文書處理工作或是清潔工作等，其並不屬於公共行政任務
33。
第二目
歐洲公務員
德國在 2015 年 11 月透過貪污抗制法(Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, KorrBekG)
34，新增歐洲公務員作為收受利益及受賄罪的主體。其中，德國刑法 11 條第 1 項第 2a 款規定
35：
「歐洲公務員係指下列之人員：
a、 歐盟委員會、歐洲中央銀行、歐盟審計署或歐盟法院成員；
b、歐盟或根據歐盟法所創設機構的行政官員或其他職員，或 c、受委託實施歐盟之任務或根據歐盟法所創設機構之任務者。」
第三目
對公共職務負有特別義務之人
刑法第 11 條第 1 項第 4 款規定
36：
「對公共職務負有特別義務之人，係指其本身並非為公務員，而屬於下列情 形之人員：
33 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 11; 吳耀宗，註 14 文，頁 185。
34 關 於 2015 年 德 國 貪 污 抗 制 法 的 修 法 內 容 ， 全 文 可 見 ：
http://www.buzer.de/s1.htm?g=Gesetz+zur+Bek%C3%A4mpfung+der+Korruption&f=1（最後瀏覽日：
2016/01/09）。
35 § 11 StGB (Personen- und Sachbegriffe) Abs. 1 Nr. 2a Europäischer Amtsträger: wer
a)Mitglied der Europäischen Kommission, der Europäischen Zentralbank, des Rechnungshofs oder eines Gerichts der Europäischen Union ist,
b)Beamter oder sonstiger Bediensteter der Europäischen Union oder einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung ist oder
c)mit der Wahrnehmung von Aufgaben der Europäischen Union oder von Aufgaben einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung beauftragt ist;
36 § 11 StGB (Personen- und Sachbegriffe) Abs. 1 Nr. 4
für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter: wer, ohne Amtsträger zu sein,
a)bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder
b)bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluß, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen,
beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist;
a、受僱於執行公共行政任務之機關、其他機構或為此等機關、機構而活 動，並且對其職責之認真執行依法負有正式之義務
37者；
b、受僱於為機關或其他機構執行公共行政任務之聯合團體、或者其他結 合組織、事業經營單位或企業或者為此等團體組織而活動，並且對其職 責之認真執行依法負有正式之義務者。」
從法律條文上可以得知，如果要成為對公共職務負有特別義務之人，必須符 合消極和積極兩方面之要件——消極方面要求此等人員不能是刑法第 11 條第 1 項第 2 款所列舉之公務員；積極方面則是此等人員必須受僱於執行公共行政任務 之機關或其他機構，或者受僱於為機關或其他機構執行公共行政任務之聯合團體、
或者其他結合組織、事業經營單位或企業，或是為此等機關、機構或團體組織而 活動，並且對其職責的認真執行依法負有正式之義務
38。
本款制定的理由主要在於，基於保護法益的目的，立法者要求任何可能造成 相關法益受侵害者，即使行為人本身並非公務員，但在必要時也必須承擔刑事責 任
39。鑑於公務員概念射程的不確定，額外（規定）的特別義務不僅是無害的，
甚至在存疑的情形下可能是合目的的
40。
值得一提的是，行為人成為對公共職務負有特別義務之人的前提，乃該人已 經根據擔負義務法(Verpflichtungsgesetz)的相關規定踐行了一個正式的擔負義務 程序。擔負義務法規定了何人有踐行擔負義務程序的資格及擔負義務程序的重要 步驟。該法的目的主要在於避免相關人員違反有關職務犯罪的刑法條文時，主張 其對自身主體資格無認識，而援引德國刑法第 16 條的構成要件錯誤以推諉刑責。
立法者為了減輕司法機關在個案中的證明負擔，特別制訂擔負義務法要求特定人 員必須踐行該程序，以明白揭示其可能擔負的刑事責任，使其未來無法託辭不知 其主體資格而卸責。故，只要已經踐行該程序，法院即可推定其關於主體資格具 有故意存在，只有未踐行者才能在個案就具體情況主張構成要件錯誤。
4137 學 者 吳 耀 宗 認 為 ，「 … 特 別 是 Tröndle/Fischer 在 其 刑 法 註 釋 書 中 提 到 『 Diese förmliche Verpflichtung ist Pendant zur Bestellung des Amtsträger』 （正式的雇用乃是相對於公務員之任聘之 對稱概念）（StGB, 52. Aufl..2004, §11 Rn. 26），如果將此句話理解為「正式的義務乃是相對於公 務員之任聘之對稱概念」可能不知所云，是以，本文認為，將 verpflichteter 譯為『受僱用人』應 該較為貼近其在該條款之具體內涵。」參見：吳耀宗，註 14 文，頁 177。但本文此處仍採直譯 的方式，以貼切法條的用語。
38 Sowada, aaO. (Fn. 13), 2006, § 331 Rn. 18.
39 林雍昇，註 28 文，頁 189。
40 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 18.
41 林雍昇，註 28 文，頁 190。
不過，德國文獻上對此一規定亦存在著批判聲音：「哪些人應踐行擔負義務 程序，純由行政機關自行認定容易流於恣意，且如果該擔負義務者事實上所從事 之事務，根本就與公共行政任務無涉，豈能僅因一個形式的擔負程序就具備實質 的不法資格；反之，如果確實執行與公共行政任務相關之事務的話，也不能僅因 未踐行該程序就可脫責」「就刑法理論而言，很難單純因為正式的宣誓，就讓特 殊的義務承擔者具備公務員資格。因為這個宣誓程序本身，並不會讓個人與所保 護的國家法益間有更緊密的關聯，也就是說其所從事事務的性質，既不會因此而 有所變動，其所負擔的責任也不應因此而變得更重。因此，正式宣誓的進行對其 所實現的不法是不會有任何影響的」。
42綜上所述，不難發現，德國的公務員概念主要是從組織性的角度出發，同時 也兼及功能性的觀點
43。且其主要是以行政公務員為思考主軸，著重強調公共行 政任務之執行，故原則上並不會涉及到各級民意代表，除非其另外兼有行政職務
（如各級議會之議長、聯邦眾議會之軍事監督委員會委員等）。
44第二款
利益
依照德國的通說見解，利益被理解為一種給付(Leistung)——公務員或者第 三人對於系爭給付，並無權請求之。且系爭給付能夠客觀地改善收受者在經濟上、
法律上或者單純個人的地位
45。至於利益本身為物質(materielle)形式或非物質 (immaterielle)形式，則無關緊要
46。
物質形式的利益，除了金錢和實體財產以外，也包括以下的事項：物品之使 用可能性；折扣之給予；無息貸款之提供；（臨時地）將職務上的資金轉到私人 帳戶以擴張償付能力；債務清償之延期或免除；旅行、節慶活動費用之提供、對 於性工作者性行為給付之支付以及邀請到美食餐廳就餐。此外，如果就一份無任
42 林雍昇，註 28 文，頁 191。
43 吳耀宗，註 14 文，頁 193。
44 吳耀宗，註 14 文，頁 193。
45 Hartmann, Reformmodelle zur Abgeordnetenbestechung, 2013, S. 234; Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 31; Sommer, in: AK-StGB, 2015, § 331 Rn. 13; Möhrenschlager, aaO. (Fn. 11), S. 397；洪湘 媄，《刑法賄賂罪之研究》，東吳大學法律學系碩士論文，2013 年，頁 43。
46 Hartmann, aaO. (Fn. 45), S. 234.
何價值的鑑定報告為高額支付或兼職活動之中介等，亦是如此
47。若公務員所收 受之利益是職務行為執行的手段或此利益係公務員透過刑事犯罪行為所直接創 設出來的，則非本罪所要求之利益
48。
一般認為，非物質形式的利益包含：性交以及其他重大的性行為之提供；勳 章、頭銜(如名譽教授)或者名譽職位之授予；特定之邀請；中介活動，使人得以 加入不易進入且尊貴的團體或是使人獲得（免費的）培訓機會、工作機會；乃至 於在媒體上的正面報導等
49。早期的見解，即 1997 年修法之前，沿襲自 Feuerbach 以來的廣泛主張，認為利益是一種野心或者虛榮心之滿足(die Befriedigung des Ehrgeizes, der Eitelkeit und des Geltungsbedürfnisses)
50。但是，現今的要求則是，
非物質利益必須包涵客觀可測量之內容(einen objektiv messbaren Inhalten)，且在 事實上提高公務員之地位
51。
又，依照通說，利益並不取決於給予的價值。從而，即使是價值細微的利益，
其亦會落入刑法第 331 條以下條文之中
52。與之相反的是，實務認為如果是社會 相當之給予(sozialadäquater Zuwendungen)的話，其並未該當本罪構成要件之「利 益」要素
53。就此實務見解而言，雖然其達到限縮的效果，但該限縮效果和利益 要素之間並不存在著關聯
54。如此操作（忽視利益概念中法定原則之欠缺）的結 果是，一方面此限縮效果對於刑法第 332 條以及第 334 條同樣適用；另一方面僵 化的價值界限並無法「放諸四海而皆準」地適用於所有情形
55。因此，相對可取 的方式，是將「社會相當」方面的判斷置於「不法協議」中進行定位
56。
現狀之維持(die Beibehaltung des status quo)是否構成利益，存在著爭議
57。實 務認為，作為凶兆之反面，有利情形之維持是一種（非物質形式的）利益，譬如 對於早前錯誤行為的不揭露而得以不受干擾地保留職位或職涯機會
58。對於上述 見解，學說上並未存在一致的說法。有學者指出，應當在個案中作區分考量，即 如果獨立於公務員之職務執行，系爭不利變更無論如何都要落到公務員身上的話，
47 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 33.
48 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 33.
49 Möhrenschlager, aaO. (Fn. 11), S. 399.
50 Möhrenschlager, aaO. (Fn. 11), S. 399.
51 Möhrenschlager, aaO. (Fn. 11), S. 399.
52 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 34.
53 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 34.
54 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 34.
55 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 34.
56 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 34; 洪湘媄，註 45 文，頁 44。
57 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 35.
58 Sowada, aaO. (Fn. 13), § 331 Rn. 35.
