1871 年帝國刑法典第 109 條(§ 109 RStGB 1871)

第一項 概述

在 1871 年 5 月 15 日所頒布的帝國刑法典中，並不存在專門用來處理民意代 表受賄的刑事制裁規範。民代受賄作為下位概念被嵌入到一般投票賄賂罪的構成 要件(der Tatbestand der allgemeinen Wahlbestechung)當中

¹

。在帝國刑法典第 2 部 份第 5 章之【涉及到國家公民權利行使的重罪與輕罪(“Verbrechen und Vergehen in Beziehung auf die Ausübung staatsbürgerlicher Rechte”)

²

】中，第 109 條如此規 定：

1 Hartmann, Reformmodelle zur Abgeordnetenbestechung, 2013, S. 26; 許恒達，〈賄賂罪職務行為之 再探討——以民意代表受賄事例為中心〉，《檢察新論》，第 17 期，2015 年 1 月，頁 86。

2 1871 年帝國刑法典係以 1851 年普魯士刑法典為藍本，在總結了半個多世紀以來的立法經驗上

制定的。參見：王世洲，〈聯邦德國刑法改革研究〉，《外國法譯評》，1997 年第 2 期，頁 71。

其中，普魯士刑法典第 1 條規定：「一行為，若被施以死刑、超過 5 年以上的重懲役刑 (Zuchthausstrafe)或拘禁(Einschließung)之懲罰者，為重罪(Verbrechen)；一行為，若其以不超過 5 年以上的拘禁(Einschließung)或者超過 6 週之輕懲役刑(Gefängnisstrafe)或者超過 50 個金幣之罰金 (Geldbuße)加以懲罰者，為輕罪(Vergehen)；一行為，若以不超過 6 週之輕懲役刑(Gefängnißstrafe) 或者不超過 50 個金幣(fünfzig Thalern)之罰金(Geldbuße)加以懲罰者，為不當行為(Uebertretung)。」

普魯士刑法典德文原文，參見：http://koeblergerhard.de/Fontes/StrafgesetzbuchPreussen1851.pdf (最 後訪問日期：28/08/2015)。

和普魯士刑法典相類似的，1871 年的帝國刑法典在第 1 條也將犯罪分為三個層級：「一行為，

若以死刑、超過 5 年之重懲役或者監禁(Festungshaft)加以懲罰者，為重罪(Verbrechen)；一行為，

若其以不超過 5 年的監禁(Festungshaft)或者輕懲役(Gefängnis)或者超過 50 個金幣之罰金刑 (Geldstrafe)加以懲罰者，為輕罪(Vergehen)；一行為，若被施以拘押(Haft)或者不超過 50 個金幣 之 懲 罰 者 ， 為 不 當 行 為 (Uebertretung) 。」 帝 國 刑 法 典 德 文 原 文 ， 參 見 ： https://de.wikisource.org/wiki/Strafgesetzbuch_f%C3%BCr_das_Deutsche_Reich_(1871)#.C2.A7._1.

(最後訪問日期：28/08/2015)；陳惠馨，〈一八五一年普魯士刑法典〉，《月旦法學雜誌》，第 208 期，2012 年 9 月，頁 263。

而德國現行法對於重罪、輕罪，與上述刑法典之規定相比，存在著重大的差異。重罪 (Verbrechen)係指所有最輕法定本刑一年或一年以上徒刑的罪名；輕罪(Vergehen)係指最輕法定本 刑未滿一年以上徒刑或科罰金的罪名。兩者之間區分的意義，主要在於實體法與程序法上：實體 法上而言，凡是重罪均處罰未遂，而輕罪只有法律特別規定，方處罰未遂；只有重罪方處罰欠缺 他人違法主行為的未遂教唆，輕罪則不處罰。在程序法則表現在重罪不得以微罪不舉與附負擔捨

棄追訴的理由停止刑事追訴程序。參見：Hans–Jürgen Kerner 著，許澤天、薛智仁譯，《德國刑事

追訴與制裁——成年刑法與少年刑法之現狀分析與改革構想》，元照，2009 年 11 月，初版，重 要名詞解釋部份；宗玉琨譯註，《德國刑事訴訟法典》，知識產權出版社，2013 年 12 月，初版，

頁 146-148。

在公共事務中買賣選票者，處 1 個月以上 2 年以下之懲役。行為人之市民權 亦可被剝奪。

³

除了民意代表參與(賄賂)的情形外，以下情形同樣為本條文所含括：有影響 力且富有的商人支付金錢給投票人，使投票人在市長選舉中投票給特定的候選人

4

。本條係仿照 1851 年普魯士刑法典(das preußischen StGB)第 86 條

⁵

而訂，而普 魯士刑法典第 86 條則是參照 1810 年法國刑法典(code pénal)第 113 條

⁶

之規定

⁷

。

第二項 保護法益

就本罪之保護法益，學說上並不存在著一致的見解。部分學說見解認為，本 罪所要保護的是投票行為的公正性(die Lauterkeit des Wahlakts)

⁸

，或者說是為了 避免投票行為受到污染

⁹

；另有見解指出，本罪的保護法益在於投票行為自由之 確保(die Garantie der Freiheit im Wahlakt)

¹⁰

。

¹¹

3 §109 RStGB 1871:

Wer in einer öffentlichen Angelegenheit eine Wahlstimme kauft oder verkauft, wird mit Gefängnis von einem Monate bis zu zwei Jahren bestraft; auch kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden.

4 Francuski, HRRS 2014, 220; Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 26.

5 普魯士刑法典第 86 條規定：買賣選票者，處 3 個月以上 2 年以下之監禁。亦可同時禁止行為

人市民權之行使。德文原文為：Wer eine Wahlstimme kauft oder verkauft, wird mit Gefängniß von drei Monaten bis zu zwei Jahren bestraft; auch kann gegen denselben auf zeitige Untersagung der Ausübung der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt warden 。 普 魯 士 刑 法 典 ， 參 見 ： http://koeblergerhard.de/Fontes/StrafgesetzbuchPreussen1851.pdf (最後訪問日期：28/08/2015)。此外，

關於普魯士刑法典的立法過程、訂定的時代背景、法條結構以及其與當代德國刑法典、台灣刑法 之間的比較之相關介紹，參見：陳惠馨，註 2 文，頁 258-283。

6 法國刑法典第 113 條原文為：« Tout citoyen qui aura, dans les élections, acheté ou vendu un suffrage à un prix quelconque, sera puni d'interdiction des droits de citoyen et de toute fonction ou emploi public pendant cinq ans au moins et dix ans au plus. — Seront, en outre, le vendeur et l'acheteur du suffrage, condamnés à une amende double de la valeur des choses reçues ou promises. »

7 Möhrenschlager, FS-Weber, 2004, S. 217; Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 27; Haak, Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern. Die Genese des § 108e StGB n. F., 2015, S. 1.

8 Mayer, Der Angriff auf das politische Wahl- und Stimmrecht (§§ 107-109 RStGB), in: Birkmeyer u.a.

(Hrsg.), Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, BT Band 1, 1906, S.

277, 283 (zitiert nach Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 27).

9 Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, Besonderer Teil Band 2, 1905, S.832 (zitiert nach Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 27).

10 Frank, Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich, 1925, § 109 II, Rn. 1 (zitiert nach Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 27).

11 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 2; Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 27.

兩說在操作上的區別在於不作為投票的情形，即買票者和賣票者之間的合意 係有投票權之人在選舉中不參與表決或者放棄投票

¹²

。若按照投票行為公正性的 說法，由於不參與表決或者放棄投票本身也足以在指向上影響到投票行為，從而，

即使有投票權之人不參與表決或者放棄投票，投票的缺席本身也會造成待決問題 為多數所肯認或拒絕。買票本身已經污染了投票行為，並侵害到帝國刑法典第 109 條的保護法益

¹³

。相反地，如果說本罪的保護法益在於投票行為自由的確保，

由於有投票權之人無參與選舉的義務，故而如果買票者和賣票者之間達成一致的 話，並不會觸碰到投票行為之自由

¹⁴

。保護法益的侵害，自然也就無從說起

¹⁵

。

帝國法院(Reichsgericht)起初是將本罪的保護法益定位為保護投票者免受影 響的自由(den Schutz der Freiheit des einzelnen Wählers vor Beeinflussung)

¹⁶

。本罪 構成要件係基於此一考量——投票人得以自由地前往投票，從而投票人的意思並 未事先受到拘束

¹⁷

。此一說法對於買票者無疑是正當的，但是對於賣票者則未必 如此，因為如果買賣交易係由投票者主動發起，則投票者本身自然不受本罪之保 護

¹⁸

。又，對於本罪之保護法益，帝國法院在其他的案件中指出，如果投票人在 選舉中已經表示出明確意願，則理應確保選舉的純粹性(die Reinheit der Wahl)

¹⁹

。 依照帝國法院之實務見解，上述關於不參與表決或放棄投票的買賣情形，仍具備 刑事可罰性

²⁰

。因為無論買賣選票的目的係在於(投票人)對待決問題投票贊同或 反對，還是要透過(投票人)不參與選舉或者放棄投票的方式以影響投票之結果，

兩者之間並未存在著本質上的區別

²¹

。

12 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 27.

13 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 27.

14 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 28.

15 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 28.

16 RGSt 7, 223 (225).

17 RGSt 17, 296 (298).

18 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 28.

19 RGSt 47, 71 (73).

20 RGSt 48, 70 (70 ff. ).

21 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 28.

第三項 構成要件要素解釋

第一款

「選票」

在解釋「選票」(Wahlstimme)此一構成要件要素之前，必須注意到德國法上 存在著一組長時間流傳的概念區分——表決(Abstimmung)與選舉(Wahl)。其中，

前者係指關於事物問題的決定；後者則指關於人事的選出。從帝國刑法典第 109 條的用語來看，其使用的用語是「選票」(Wahlstimme)。從而，人事選舉明顯在 本罪之適用範圍內；至於對事物問題決定的影響行為，是否為本罪所懲罰，實務 以及學說上存在著爭議

²²

。

當時的通說遵守明確的條文文義而主張，只有在關於人事問題表決中的選票 買賣才為帝國刑法典第 109 條所包含

²³

。但是，對於一項涉及到事物內容的公投 決定，帝國法院在解釋帝國刑法典第 108 條之選舉偽造罪(Wahlfälschung)

²⁴

時，

將表決(Abstimmungen)也一併納為選舉行為(Wahlhandlung)

²⁵

。之後，帝國法院關 於帝國刑法典第 108 條適用範圍的決定，同樣在帝國刑法典第 109 條獲得適用

²⁶

。

固然將影響投票以及影響表決的行為同等程度地納入懲罰是可理解的

²⁷

，但 將表決納入到帝國刑法第 109 條的適用範圍，可能牴觸到自刑法第 2 條第 1 項（舊 法）

²⁸

之「罪刑法定」原則(dem Grundsatz “nulla poena sine lege”)中所導出的類推 禁止。至少在 1935 年 9 月 1 日之前，系爭牴觸是存在的。由於在納粹獨裁時期，

透過刑法第 2 條（舊法）的修改

²⁹

，罪刑法定原則發生了改變，行為只要依照健

22 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 28 f. ; Haak, aaO. (Fn. 7), S. 2.

23 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 29; Haak, aaO. (Fn. 7), S. 2.

24 § 108 RStGB 1871:

Wer in einer öffentlichen Angelegenheit mit der Sammlung von Wahl- oder Stimm-Zetteln oder -Zeichen oder mit der Führung der Beurkundungsverhandlung beauftragt, ein unrichtiges Ergebniß der Wahlhandlung vorsätzlich herbeiführt oder das Ergebniß verfälscht, wird mit Gefängniß von Einer Woche bis zu drei Jahren bestraft.

Wird die Handlung von Jemand begangen, welcher nicht mit der Sammlung der Zettel oder Zeichen oder einer anderen Verrichtung bei dem Wahlgeschäfte beauftragt ist, so tritt Gefängnißstrafe bis zu zwei Jahren ein.

Auch kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden.

25 RGSt, 62, 6 ff. ; Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 29.

26 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 2.

27 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 29.

28 § 2 RStGB 1871:

Eine Handlung kann nur dann mit einer Strafe belegt werden, wenn diese Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde.

（中譯）：行為之刑罰，以行為前之法律有明文規定者為限。

29 納粹德國時期則將刑法第 2 條（舊法）修改為：行為人所為之行為，法律認定為可刑罰的或

康的人民感情是值得刑罰的，就會被當作是可刑罰的行為。在 1945 年 10 月 20 日，盟國管制委員會在其關於司法改革基本原則之第 3 號公告中的第 2 條第 3 項中規定

³⁰

：法院不得一如之前德國刑法中的情形，以「類推」或者基於所謂的

「健康的人民感情」而將任一行為解釋為可刑罰的行為

³¹

。在 1949 年 5 月 23 日 隨著基本法的生效，不利犯罪行為人的類推解釋根據基本法第 103 條第 2 項再次 被禁止。透過相近條文的比較，不難發現，刑法第 109 條在解釋上的延伸膨脹係 基於類推，此一類推解釋明顯在管制委員會宣言及基本法的禁止之列。是以，自 1945 年 10 月 20 日之後，刑法第 109 條的適用範圍僅限於選舉，而不包含關於 事物問題的表決

³²

。

此外，學說實務見解上存在一致性的是，如果行為方式未涉及到投票，其不 為帝國刑法典第 109 條的構成要件所含括

³³

。

第二款

公共事務

作為帝國刑法典第 109 條的雛形，普魯士刑法典第 86 條中並未存在「公共 事務」(“öffentlichen Angelegenheit”)此一措詞。之所以將「公共事務」加入到帝 國刑法典第 109 條的規定中在普魯士刑法典中，是因為就普魯士刑法典第 86 條 適用範圍的爭議，立法者有意識地要採取盡量擴張的解釋

³⁴

。不過，在動機上仍 然無法找到證明立法者意思的證據，帝國法院本身亦承認如此。

當時的實務對於公共事務的解釋是比較廣泛的。帝國法院認為，公共事務並 非僅指國家事務。其他致力於一般性公共利益的團體，只要其對象涉及到國家事 務，亦屬之。從而，只要事件所涉及的對象並非是純粹個別的自然人或法人及其

者依照刑法之主旨以及健康的人民感情值得刑罰者，刑罰之(Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient)。

30 Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland 1945, Nr. 1, S. 22, abrufbar unter:

https://archive.org/stream/Nr.1AmtsblattDesKontrollratsInDeutschland#page/n41/mode/2up, (Besuch am 07. 09. 2015).

31 原文為：Kein Gericht darf irgendeine Handlung auf Grund von “Analogie“ oder im Hinblick auf das sogenannte „gesunde Volksempfinden“ für strafbar erklären, wie es bisher im deutschen Strafrecht der Fall war.

32 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 31.

33 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 2.

34 RGSt, 7, 223 (225); Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 31.

私人利益，而是社群整體和整體公共利益，即為「公共事務」

³⁵

。此一廣泛解釋 的結果是，除了參加初選的選民的決定或者說代議機構的選舉產生(die Wahlen zu den Volksvertretungen，即從候選人變成代議士的過程)之外，在代議機構內所 發生的選舉行為，亦在帝國刑法典第 109 條所規範的範圍之內

³⁶

。

³⁷

第三款

「買賣」選票

關於「買賣選票」(“Kaufen oder Verkaufen einer Wahlstimme”)此一構成要件 要素的討論，之所以為人所關注，是因為透過買賣選票行為的解釋，得以對民意 代表社會上相當的行為以及可刑罰的行為作出區分

³⁸

，從而使社會上相當的行為 不會落入到刑罰的範圍，與此同時又能懲罰到值得刑罰的行為

³⁹

。

帝國法院認為，和刑法第 331 條以下條文一樣的是，帝國刑法典第 109 條同 樣要求給付以及對價給付或者給予第三人之可能性之間必須存在著關聯。但是，

不同於刑法第 331 條以下條文，由於帝國刑法典第 109 條本身並非著手犯，亦未 懲罰未遂，從而只有當民意代表對於要約表示允諾，即合意產生之後，才能用本 罪進行懲罰

⁴⁰

（而在公務員賄賂犯罪的情形，其則不需要達到合意的程度

⁴¹

）。

買賣選票此一構成要件要素該當的前提是就選票買賣達成或明示或默示的 合意

⁴²

。值得注意的是，對於合意概念的理解，係一種口語上而非如同民法意義 下的嚴格掌握。即使假若民意代表在欠缺合意的情況下，根據其內心的確信，仍 會為有利於行賄者之投票，按照通說見解，仍無法導出行為人的行為不具備刑事 可罰性。因為決意自由已經為合意所侷限

⁴³

；但是，如果民意代表作了內心保留，

即不會按照合意進行投票，通說認為，由於民意代表並無放棄投票自由的故意，

從而未形成任何不法協議，自無刑事可罰性之考慮餘地

⁴⁴

。

35 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 31.

36 RGSt 41, 121 (128); Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 31.

37 學說上固然也同意對公共事務採取廣泛的解釋，但是，其所爭論的地方在於，帝國刑法典第

109 條之「公共事務」以及同法第 107 條的「行使國家公民權利」(in Ausübung staatsbürgerlicher Rechte)兩者之間的關係究竟為何。Vgl. Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 32.

38 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 2.

39 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 32.

40 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 3

41 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 34.

42 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 33.

43 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 3

44 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 3

至於帝國刑法典第 109 條意義下的利益，係僅包含物質形式的利益，抑或同 時包括非物質形式的利益，實務學說並未存在一致的見解。實務上，帝國法院反 對將非物質形式的利益納入到本罪當中

⁴⁵

。學說上，狹義解釋主張者認為，帝國 刑法典第 109 條意義下的利益僅包含能夠用金錢估算的物質形式的利益，主要是 因為透過此一節制的解釋，才不會將在政治運作中商談交涉的利益納入到本罪當 中

⁴⁶

。但是，亦有論者主張應該採取比較寬廣的解釋，本罪不僅包含報酬，還包 含了其他形式的各種利益，即使該利益為非物質形式的利益，如允諾授予頭銜或 勳章

⁴⁷

。因為從刑事可罰性的角度來看，選票的交換標的為現金或者頭銜，並無 任何差別。無論係以現金還是以頭銜來交換選票，其均危及到了選舉的純粹性，

進而涉及到帝國刑法典第 109 條的保護法益

⁴⁸

。

不過，上述兩種解釋方案在當時的脈絡之下都會遭到批評。承前所言，由於 帝國刑法典第 109 條的規定既包括了一般投票賄賂的情形，同時也包含了民意代 表賄賂的情形

⁴⁹

。由於在一般投票賄賂的情形中，並無考慮政治上交易的必要，

故此一脈絡下的利益應盡量做廣泛的解釋；而在民意代表賄賂罪的情形中，則需 要考量政治運作的特殊性

⁵⁰

。依此，過於寬廣的解釋則會導致單純的政治利益——

其大多數係以非物質的形式存在——也會被涵攝進來；過於狹隘的解釋，則會反 過來導致在一般投票賄賂的情形中產生可刑罰性漏洞

⁵¹

。不過，由於德國刑法日 後將一般的投票賄賂以及民意代表賄賂罪規定在不同的構成要件當中，此一問題 自然也就隨之迎刃而解

⁵²

。另外，間接利益(mittelbare Vorteile)也被視為是帝國刑 法典第 109 條意義下的利益

⁵³

。

45 RGSt 17, 296 (297).

46 Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, Besonderer Teil Band 2, 1905, S. 836 (zitiert nach Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 34).

47 von List/Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1927, S. 783 (zitiert nach Hartmann, aaO.

(Fn. 1), S. 34).

48 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 34.

49 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 34.

50 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 35.

51 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 3

52 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 35.

53 RGSt 47, 71 (74).

在文檔中 民代賄賂罪之研究——以德國刑法第108e條為中心 (頁 56-63)