德國民代賄賂罪修法草案

Union, CDU)以及自由民主黨(Freie Demokratische Partei, FDP)的議員，其反對採 用比較嚴厲的刑法來規範內國的民意代表賄賂，抵制《聯合國反貪腐公約》中所

Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern. Die Genese des § 108e StGB n. F., 2015; Mayer, Abgeordnetenbestechung (§ 108e a.F. StGB) - eine Vorschrift auf dem Prüfstand, 2014; Schneider, § 108e StGB - Die Abgeordnetenbestechung und der Lobbyismus, 2013; Hartmann, aaO. (Fn. 1);

Schaller, Strafrechtliche Probleme der Abgeordnetenbestechung, 2002; Heisz, Die Abgeordnetenbestechung nach § 108e StGB, Shaker Verlag, 1998; Epp, Die Abgeordnetenbestechung -

§ 108e StGB, 1997; Richter , Lobbyismus und Abgeordnetenbestechung - Legitimität und Grenzen der Einflußnahme von Lobbyisten auf Abgeordnete, Shaker Verlag, 1997; Dölling, Gutachten C zum 61.

Deutschen Juristentag, 1996.

3 五個修法草案分別為：BT-Drucks. 16/6726 v. 16. 10. 2007, BT-Drucks. 16/8979 v. 25. 04. 2008, BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010 und BT-Drucks. 17/8613 v.

08. 02. 2012。

4 Willems, CCZ 2015, S. 31.

5 分別為：BT-Drucks. 16/6726 v. 16. 10. 2007, BT-Drucks. 16/8979 v. 25. 04. 2008。

6 Wolf, S. (2013). Political Corruption as a Regulatory Problem in Germany. German LJ, 14, 1627, p.

1633.

7 「Wissenschaftliche Dienste des Bundestages」的日文翻譯是「連邦議会調査局」。從德文字面意

思來看，「Wissenschaftliche」的意思是「學術的、學科的」，「Dienste」則是「公務」的意思。德

國的「Wissenschaftliche Dienste des Bundestages」應該是偏向於聯邦眾議院下的「學術研究」機 構。

8 系爭國會立法鑑定書，參見：Schenk, Rechtsfragen im Kontext der Abgeordnetenkorruption, Wissenschaftliche Dienste des Bundestages, available at:

https://netzpolitik.org/wp-upload/Abgeordnetenkorruption.pdf (Besuch am 24.06.2015).

9 Wolf, S. (2013). Political Corruption as a Regulatory Problem in Germany. German LJ, 14, 1627, p.

1634.

在網上公開

¹⁰

。在之後的第 17 屆議會任期（2009 年－2013 年）期間，越來越多 的組織、政客、大企業，乃至聯邦眾議院院長，再三呼籲要求修正刑法第 108e 條，催促聯邦眾議院批准國際反貪腐公約

¹¹

。其中，三個反對政黨——社會民主 黨(Sozialdemokratische Partei, SPD)、聯盟 90/綠黨以及左翼黨各自提交了三份修 法草案

¹²

。

第二項 聯盟 90/綠黨黨團版本

第一款

內容

聯盟 90/綠黨黨團版本的修正草案

¹³

（以下簡稱綠黨版本草案）建議將刑法 第 108e 條舊法修改為：

刑法第 108e 條 代議機構成員受賄以及對代議機構成員行賄罪

（1）聯邦、邦、鄉鎮或鄉鎮自治團體代議機構成員，以及外國立法機構、

歐洲議會或其他國際性組織議會大會成員，以其在代議機構或立法機關內執行其 代議職務過程中，代表或者貫徹給付人或第三人利益之作為或不作為為對價，為 自己或第三人要求、期約或者收受違法利益者，處 5 年以下有期徒刑或罰金。

（2）對聯邦、邦、鄉鎮或鄉鎮自治團體代議機構成員，以及外國立法機構、

歐洲議會或其他國際性組織議會大會成員，以其在代議機構或立法機關內執行代 議職務的過程中，代表或者貫徹給付人或第三人利益之作為或不作為為對價，向 前開人員本人或第三人行求、期約或者交付違法利益者，同樣罰之。

（3）若利益與對價給付之連結可非難，存在不法利益。

（4）代議機構或者立法機關之代議候選人，等同於第 1 項以及第 2 項之成 員。

10 Wolf, CCZ 2013, S. 99, 轉引自：許恒達，〈賄賂罪職務行為之再探討——以民意代表受賄事例

為中心〉，《檢察新論》，第 17 期，2015 年 1 月，頁 89。

11 除了內部的壓力之外，歐洲理事會下屬組織之反貪腐國家集團在報告中也指出德國刑法第

108e 條不符合《反貪腐刑法公約》第四條之要求，並就德國在執行歐洲理事會反貪腐條款的整 體不活躍開啟了未守約程序(non-compliance procedure)。Wolf, S. (2013). Political Corruption as a Regulatory Problem in Germany. German LJ, 14, 1627, p. 1634; Braasch, aaO. (Fn. 179).

12 分別為：BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010 und BT-Drucks.

17/8613 v. 08. 02. 2012。

13 BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010.

（5）就第 1 項至第 3 項所規定之罪行，法院除了科處被告 6 個月以上的有 構成員受賄罪(Bestechung der Mitglieder von Volksvertretung)。此一罪名的修改是 一貫的，因為在地方代議機構成員層次並不會涉及到議員。除了刑法第 108e 條

14 草案原文為：§ 108e Bestechlichkeit und Bestechung der Mitglieder von Volksvertretungen (1) Wer als Mitglied

1. einer Volksvertretung des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände oder 2. eines Gesetzgebungsorgans eines ausländischen Staates, des Europäischen Parlaments oder einer parlamentarischen Versammlung einer sonstigen internationalen Organisation

einen rechtswidrigen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er in Ausübung seines Mandates in der Volksvertretung oder im Gesetzgebungsorgan eine Handlung zur Vertretung oder Durchsetzung der Interessen des Leistenden oder eines Dritten vornehme oder unterlasse, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer einem Mitglied

1. einer Volksvertretung des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände oder 2. eines Gesetzgebungsorgans eines ausländischen Staates, des Europäischen Parlaments oder einer parlamentarischen Versammlung einer sonstigen internationalen Organisation

einen rechtswidrigen Vorteil für dieses oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er in Ausübung seines Mandates in der Volksvertretung oder im Gesetzgebungsorgan eine Handlung zur Vertretung oder Durchsetzung seiner oder eines Dritten Interessen vornehme oder unterlasse.

(3) Ein rechtswidriger Vorteil liegt vor, wenn seine Verknüpfung mit der Gegenleistung als verwerflich anzusehen ist.

(4) Einem Mitglied im Sinne der Absätze 1 und 2 steht eine Person gleich, die sich um ein Mandat in einer Volksvertretung oder einem Gesetzgebungsorgan bewirbt.

(5) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wegen einer Straftat nach den Absätzen 1 bis 3 kann das Gericht die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, und das Recht, in öffentlichen Angelegenheiten zu wählen oder zu stimmen, aberkennen.

15 Haak, aaO. (Fn. 2), S. 16.

16 Haak, aaO. (Fn. 2), S. 17; BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010, S. 4.

17 Haak, aaO. (Fn. 2), S. 17.

非難性條款的導入，主要仿照德國刑法第 240 條強制罪的體系以及實務

¹⁸

。根據 綠黨版本草案的修法說明，透過可非難性條款，能夠將政治上的交換或互惠交易 (politischer Tausch- oder Gegenseitigkeitsgeschäfte)情形排除在本罪的可罰性之外

19

。換言之，如果議員在代議機構或立法機構中的代議職務實施行為，係以同樣 在代議機構或立法機構中的代議職務實施行為為對待給付，系爭行為未落入到本 罪的處罰範圍內

²⁰

。又，政治上的互惠交易在德國的議會文化中原則上是社會相 當的，特別是在聯合協定(Koalitionsvereinbarungen)

²¹

的簽署上

²²

。由於上述行為 並不會危及到本罪的保護法益——對議會的意思形成以及活動造成非法影響。是 以，其應被排除在刑罰範圍之外，一如 1994 年以來德國刑法第 108e 條的規定

²³

。

從條文上可以看出，本罪的可罰性不再局限於選舉或表決中的投票行為。只 要民意代表在代議機構或立法程序中的代議職務執行過程中，為了代表或者貫徹 給付人或第三人利益而有所作為或不作為，即已充足

²⁴

。

固然本罪在構成要件的設計上不再採取著手犯的方式，但草案起草者仍透過

「要求、期約或收受」此一用語，而使本罪一如繼往地保持相對廣泛的刑事可罰 性，並基於此一前置化而放棄本罪未遂犯的處罰

²⁵

。

另外，作為不成文的構成要件要素，給付以及對待給付之間加重不法關聯的 存在為立法者所要求

²⁶

。綠黨版本草案明確指出，民意代表要求、期約或收受利 益的對待給付是為了代表或執行利益提供者之利益所實施的具體行為

²⁷

。且，對 於不法關聯的要求，應視不同的行為類型(Variante)而定——在「要求」類型上，

只須存在指向不法協議的具體要求即可；而在「期約」或「收受」類型上，則要

18 BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010, S. 5.

19 BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010, S. 5.

20 BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010, S. 5.

21 「德國政府組合的過程通常是，選舉結束後，在國會獲得最多數席次的政黨，找尋與其搭派

即可超過國會過半數席次的政黨為聯合之對象，並開始展開聯合的協議。在協議中通常會談及將 來組合聯合政府的基本施政方針與施政方向，未來閣揆人選與各部會首長的名額分配，以及設置 在聯合政府組成後，解決彼此歧見與對個別議案尋求共識的政黨聯合小組（在德國稱之為

Koalitionsausschuss）。協議內容為雙方或各方所接受時，即簽署聯合協定。聯合政府組成後，政

黨之施政皆應依當初在聯合協定內的約定為之，且欲推動之各個政策與法案皆先提出於政黨聯合 小組會議討論，在該小組做成決議後，再責成內閣與聯合政黨在國會內的議員之全力配合。」參

見：陳淑芳，《聯合政府之形成因素及其所帶來之法律問題》，國科會九十年度補助研究計畫案，

2001 年，頁 1。

22 BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010, S. 5.

23 BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010, S. 5.

24 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 17.

25 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 17.

26 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 17; BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010, S. 5.

27 BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010, S. 5.

求此類不法協議的形成

²⁸

。值得一提的是，本罪的成立並不要求不法協議達到特 定(spezifische)的程度（白話點講，本罪並不要求行賄者去教議員要怎麼當議 員？）。從而，不管是捐贈者告知議員——如果議員在代議職務執行過程中的主 張符合捐贈者所想象之政治目的，將會捐款給議員所屬的政黨，還是議員告訴捐 贈者——如果捐贈者在經濟上支持議員所屬的政黨，議員在現在或日後代議職務 執行過程中，會作特定政治目的的主張，均具有可罰性

²⁹

。但是，若議員或其政 黨基於眾所週知的政治部署而一般性地收受，即使其被期待在議會中為具體的行 為，本罪在此也無適用可能性

³⁰

。

第三項 左翼黨黨團版本

第一款

內容

左翼黨黨團版本的修正草案

³¹

（以下簡稱：左翼黨版本草案）在其修法理由 中指出，公務員賄賂以及民意代表賄賂原則上應作等同處理，主要的理由在於：

一方面，從國際公約上來看，《聯合國反貪腐公約》以及其他公約將民代代表歸 入到公職人員的概念中

³²

；另一方面，自保護法益而言，民代賄賂罪的刑事不法 在於對議會程序及其結果施加不正當的影響

³³

。事實上，議會大多數的實際決定 通常並非直至全體大會才作出，而是往往在黨團以及委員會中就已經在方向上做 出了重大指示

³⁴

。從而，如果所作出的決定能夠影響(prägen)到議會程序進一步的

28 BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010, S. 5: „In der Variante des Forderns ist ein konkretes Ansinnen in Richtung einer Unrechtsvereinbarung notwendig, bei den anderen Tatbestandsvarianten das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung.“

29 BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010, S. 5: „Würde daher zur Begründung der Strafbarkeit nicht eine spezifische Unrechtsvereinbarung gefordert, so wäre es strafbar, wenn einem Abgeordneten mitgeteilt würde, dass seine Partei eine Spende erhalte, weil er sich, wovon der Spender auch in der Zukunft ausgeht, in Ausübung seines Mandates für politische Ziele einsetzt, die den Vorstellungen des Spenders entsprechen. Gleiches würde etwa für den Abgeordneten gelten, der erläutert, er sei fest entschlossen, sich jetzt und auch künftig für bestimmte politische Ziele in Ausübung seines Mandates einzusetzen und dass es für seine Partei wichtig wäre, wenn der Spender, soweit er die politischen Ziele teilt, seine Partei auch finanziell unterstützt.“

30 BT-Drucks. 17/5933 v. 25. 05. 2010, S. 5: „Wo also Spenden an Abgeordnete oder ihre Parteien nur allgemein wegen der bekannten politischen Ausrichtung – auch wenn diese ein konkretes Verhalten im Parlament erwarten lässt – geleistet werden, scheidet eine Anwendung des Tatbestandes aus.“

31 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010.

32 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 5.

33 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 5.

34 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 5.

流程，刑法的保護就必須介入其中

³⁵

。之所以要求全方位地保護立法部門免予貪 腐，主要的原因係基於所有國民的民主平等原則以及建立於自由委任整全性及與 此相關的公共信賴基礎之上的代議體系的運作

³⁶

。

儘管原則上容許民意代表在代議民主中代表第三方利益

³⁷

，但是，若針對民 意代表的給付、好處或具備財產性質的利益，無法與一個容許且公開的利益代表 (eine zulässige und offene Interessenvertretung)保持一致的話，其應被視為不法，

並被納入刑法之中

³⁸

。就此而言，將民代賄賂罪極度限縮至買賣選票的行為，並

Punkten eingreifen, in denen die den weiteren Verlauf des parlamentarischen Prozesses prägenden Entscheidungen getroffen werden.“

36 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 5.

37 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 5.

38 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 5.

39 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 5.

40 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 5: „Die Grenzen zulässiger Interessenvertretung ergeben sich nämlich aus der rechtlichen Stellung der Abgeordneten, insbesondere aus ihrer Repräsentanzfunktion als Vertreter des gesamten Volkes und ihrer Gemeinwohlbindung.“

41 Art. 38 GG:

Die Abgeordneten des Deutschen Bundestages werden in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt. Sie sind Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen.

42 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 5.

43 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 5: „Die Gemeinwohlbindung, die gleichermaßen Grundlage der Arbeit der Legislative wie der Exekutive ist, führt zu der Notwendigkeit einer grundsätzlichen Gleichbehandlung der Vertreter beider Staatsgewalten: Wenn bereits die Bestechlichkeit eines Amtsträgers bestraft wird, die „nur“ eine widerrechtliche Bevorzugung Einzelner zum Gegenstand hat, so muss erst recht die Bestechlichkeit eines Abgeordneten bestraft werden, bei der das Interesse der Allgemeinheit zugunsten des Sonderinteresses einer Gruppe bei der für eine Vielzahl von Fällen und auf Dauer angelegten Rechtsetzung unmittelbar geschädigt wird.“

學者林鈺雄教授（似乎？）持類似的見解：「例如，食安風暴一波波，立法院擬修食安法來 確保全民健康，但卻有立委爆料指出業者集資 2 億元來私下遊說、收買立委。果真如此，食安修

另外，左翼黨版本草案的修法理由也提及，儘管重新定義德國刑法的公務員 概念（刑法第 11 條第 2 款之規定）而將民意代表也納入其中，也能導致民代賄 賂及公務與賄賂在原則上等同處理的效果。但是，此一作法並不可行。一方面，

在刑法的公務員概念上，其涉及到一個數十年以來經由實務與學說所區分出來的 法律概念，且此一法律概念在實踐中進一步地被維持穩固；另一方面，透過一個 獨立的構成要件，才能更好地迎合議會程序的特殊性

⁴⁴

。

其中，左翼黨黨團版本草案建議用兩個條文來分別處理民意代表受賄罪以及 對民意代表行賄罪，條文規定如下所示：

刑法第 108e 條 民代受賄罪

（1）聯邦、邦、鄉鎮或鄉鎮自治團體代議機構成員，以及外國立法機構、

歐洲議會或聯邦德國所屬的、其他國際性或跨國性組織的議會大會成員，對於與 其代議職務之執行有關聯的作為或不作為，為自己或第三人要求、期約或收受利 益者，若此違背其自代議職務中所導出的法律地位，處 5 年以下有期徒刑或罰 金。

（2）透過第 1 項之行為，在歐洲議會或聯邦、邦、鄉鎮以及鄉鎮自治團體 之代議機構的選舉或者表決中賣票者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑或罰金。

（3）未遂犯，罰之。

（4）就第 1 項或第 2 項所規定之罪行，法院除了科處被告 6 個月以上的有 期徒刑之外，還能褫奪被告在公共選舉中取得權利之能力以及在公共事務中選舉、

表決的權利。

⁴⁵

法找一堆專家學者開公聽會，本來的正常立法程序，根本都是玩假的，實際上修法方向就是被鬧 出荼毒全民健康的不法食品業者所操縱，這難道就是我們要的立法？如果行政官員收錢當業者門 神是可罰的，為什麼更上游的立法就可以收錢當門神？從食安修法的例子亦得得知，立法委員雖 不是行政官員，但仍有自身的具體職務及依法執行職務的責任，所謂立法行為的裁量性、自由形

成等，並非反對民代收賄罪的理由。」參見：林鈺雄，〈與談意見（一）：公務員職務上行為之實

務檢討——兼論民意代表職務收賄之可罰性〉，《檢察新論》，第 17 期，2015 年 1 月，頁 105。

44 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 3: „Hiervon wurde jedoch abgesehen, da es sich bei dem strafrechtlichen Amtsträgerbegriff um einen durch Rechtsprechung und Literatur über Jahrzehnte ausdifferenzierten Rechtsbegriff handelt, der sich in der Praxis weitgehend bewährt hat und den Besonderheiten parlamentarischer Prozesse besser durch einen eigenen Tatbestand entsprochen werden kann.“

45 草案原文為：§ 108e Abgeordnetenbestechlichkeit (1) Ein Mitglied

1. einer Volksvertretung des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände oder 2. eines Gesetzgebungsorgans eines ausländischen Staates, des Europäischen Parlaments oder einer parlamentarischen Versammlung einer sonstigen internationalen oder supranationalen Organisation, der die Bundesrepublik Deutschland angehört,

das für eine Handlung oder Unterlassung, die im Zusammenhang mit der Ausübung seines

刑法第 108f 條 對民意代表行賄罪

Mandats steht, einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, wird, wenn dies seiner aus dem Mandat folgenden rechtlichen Stellung widerspricht, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Wer durch eine Tat nach Absatz 1 eine Stimme für eine Wahl oder Abstimmung im Europäischen Parlament oder in einer Volksvertretung des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände verkauft, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wegen einer Straftat nach Absatz 1 oder Absatz 2 kann das Gericht die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, und das Recht, in öffentlichen Angelegenheiten zu wählen oder zu stimmen, aberkennen.

46 草案原文為：§ 108f Abgeordnetenbestechung (1) Wer einem Mitglied

1. einer Volksvertretung des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände oder 2. eines Gesetzgebungsorgans eines ausländischen Staates, des Europäischen Parlaments oder einer parlamentarischen Versammlung einer sonstigen internationalen oder supranationalen Organisation, der die Bundesrepublik Deutschland angehört,

für eine Handlung oder Unterlassung, die im Zusammenhang mit der Ausübung seines Mandats steht, einen Vorteil für diesen oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt, wird, wenn dies dessen aus dem Mandat folgender rechtlicher Stellung widerspricht, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Wer durch eine Tat nach Absatz 1 eine Stimme für eine Wahl oder Abstimmung im Europäischen Parlament oder in einer Volksvertretung des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände kauft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.

(3) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wegen einer Straftat nach Absatz 1 oder Absatz 2 kann das Gericht die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, und das Recht, in öffentlichen Angelegenheiten zu wählen oder zu stimmen, aberkennen.

第二款

說明

從條文結構上來看，左翼黨版本草案的獨特之處在於：一方面，其將民意代 表收受利益的行為作為基本規範(Grundnorm)；另一方面，修正當時刑法第 108e 條的規定，將原本的「買賣選票行為」定位為同條第 1 項的特殊情形(Sonderfall)，

並將賣票行為的法定最低刑升至 6 個月以上有期徒刑，將買票行為的法定最高刑 從 3 年以下有期徒刑升至 5 年以下有期徒刑。法定刑升高的原因主要在於，鑒於 構成要件明顯的警惕功能，第 2 項中極度限縮的前提要件蘊含了行為人相對升高 的不法能量

⁴⁷

。

為了使本罪與刑法第 331 條的結構均質化(Angleichung)，左翼黨版本草案廢 除了原本民代賄賂罪的著手犯性格，並增設未遂犯的規定：在民意代表受賄罪上，

第 1 項收受利益以及第 2 項賣票的未遂行為，均可罰；在對民意代表行賄罪上，

只有第 2 項買票的未遂行為，才可罰

⁴⁸

。另外，修正草案也對民意代表受賄罪以 及對民意代表行賄罪的法定刑刑度做了程度上的輕重區分：民意代表受賄罪的法 定刑為 5 年以下有期徒刑或罰金；對民意代表行賄罪的法定刑為 3 年以下有期徒 刑或罰金。因為行賄者並未和民意代表一樣，置身於特殊的義務地位之中

⁴⁹

。

為了使立法機構以及地方代表機構成員與刑法第 11 條第 2 款的公務員在刑 法上的處遇進一步一體化，左翼黨版本草案在基本規範上大幅放寬了諸多構成要 件要素的要求

⁵⁰

。

就本罪的受賄主體而言，刑法第 108e 條的新版本必須以議會及其議員在憲 法秩序中的功能為導向，而不能使民代賄賂成為一種無法正當化的（相較於其他 賄賂罪構成要件）特權。至於受賄之主體或行賄之對象是外國立法機構、歐洲議 會、國際性或跨國性組織議會大會，抑或地方代議機構的成員，在所不問。因為 上述機構成員也必須按照機構運作的規則或標準行事，且只有在特定的範圍之內，

才被容許作為利益代表者

⁵¹

。

47 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 7: „Die Erhöhung des Strafrahmens be gründet sich daraus, dass die Erfüllung der äußerst engen Voraussetzungen des Absatzes 2 angesichts der eindeutigen Warnfunktion des Tatbestandes auf eine erhöhte kriminelle Energie des Täters schließen lassen.“

48 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 7.

49 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 7: „Hierdurch, wie auch durch den im Vergleich zu § 108e Absatz 1 StGB gemilderten Strafrahmen, wird dem Umstand Rechnung getragen, dass sich derjenige, der einen illegitimen Vorteil gewährt, im Unterschied zu demjenigen, der ihn annimmt, nicht in einer besonderen Pflichtenstellung befindet.“

50 Haak, aaO. (Fn. 2), S. 18.

51 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 5.

又，若民意代表對於任何與代議職務執行存在著關聯的作為或者不作為而要 求、期約或收受利益，即足以使本罪的構成要件該當

⁵²

。從而，聯邦眾議院議事 規則(Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages, GO-BT)第 13 條

⁵³

意義下的議 員行為，一如在黨團以及事務委員會中的行為，被納入其中

⁵⁴

。此外，若議員的

53 § 13 GO-BT (Rechte und Pflichten der Mitglieder des Bundestages):

(1) Jedes Mitglied des Bundestages folgt bei Reden, Handlungen, Abstimmungen und Wahlen seiner Überzeugung und seinem Gewissen.

(2) Die Mitglieder des Bundestages sind verpflichtet, an den Arbeiten des Bundestages teilzunehmen. An jedem Sitzungstag wird eine Anwesenheitsliste ausgelegt, in die sich die Mitglieder des Bundestages einzutragen haben. Die Folgen der Nichteintragung und der Nichtbeteiligung an einer namentlichen Abstimmung ergeben sich aus dem Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz). mittelbaren als auch das eines unmittelbaren Vorteils ist nach dem Gesetz als tatbestandsmäßig anzusehen. Materielle und immaterielle Vorteile werden von dem Tatbestand gleichermaßen umfasst, wie Vorteile, die nach der Handlung gewährt oder angenommen werden, so dass nunmehr auch nachträgliche „Dankeschön“-Spenden von der Vorschrift erfasst sind.“

59 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 6: „Den Besonderheiten parlamentarischer und politischer Arbeit wird durch die normative Voraussetzung, dass der Vorgang, namentlich die Verknüpfung der Mandatsausübung mit der konkreten Gegenleistung, mit der rechtlichen Stellung des Mandatsträgers unvereinbar sein muss, Genüge getan.“

此規範性要件明確地顯示出，作為本罪成立的前提之一，必須存在著一種加重的 不法關係(ein qualifizierter Unrechtszusammenhang)

⁶⁰

。

就此而言，利益收受的容許界限源自於議員的憲法地位，特別是其作為全體 人民代理人此一代表功能及其受公共福祉之拘束

⁶¹

。至於聯邦眾議院議員自由委 任的憲法性保障，其呼應到議員的良心，且該保障性法律地位具備義務拘束性

⁶²

。 議員的自由並不是一種免於義務的自由，而是其職務義務實施過程中的一種自由。

自由委任的保障並非以自身為目的，而是為了公共福祉。從而，公共福祉是良心 決定作出過程中所必須考量的唯一客觀價值，所有的國家行動也都必須服膺於此

63

。在公共福祉概念的內容無法事先確定的情況之下，如果議員的決定由於程序 相關方面的侵害而無法與一般性公共利益拘束相符的話，也會得出否定性的答案

64

。因此，如果議員由於利益的提供而受利益團體之拘束，結論上將無法得出議 員的良心決定係以公共福祉為導向

⁶⁵

。在上述情形中，對於一般性代議而言所必 不可少的中立性(die Unbefangenheit)已經不複存在

⁶⁶

。

最後，固然基本法第 46 條第 1 項就議員的免責權(Indemnität)作出相應的規 定：「對於議員在聯邦眾議院或在聯邦眾議院委員會中所作的表決及所發表的言 論，任何時候均不得予以法律上或者職務上的追究，亦不得在聯邦眾議院之外追 究其責任。誹謗性的侮辱，不在此限。

⁶⁷

」但是，民意代表並不能援引免責權此

60 Haak, aaO. (Fn. 2), S. 18.

61 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 6: „Die Grenzen zulässiger Interessenvertretung ergeben sich nämlich aus der rechtlichen Stellung der Abgeordneten, insbesondere aus ihrer Repräsentanzfunktion als Vertreter des gesamten Volkes und ihrer Gemeinwohlbindung.“

62 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 6.

63 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 6: „Die Freiheit des Abgeordneten ist daher recht verstanden nicht eine Freiheit von Pflichten, sondern eine Freiheit in der Wahrnehmung seiner Amtspflicht (H. H.

Klein, in: Maunz/ Dürig, GG, Artikel 48 Rn. 34). Das freie Mandat wird nämlich nicht zum Selbstzweck, sondern um des Gemeinwohls willen gewährleistet. Daher ist der einzige bei der Gewissensentscheidung zu berücksichtigende objektive Wert das Gemeinwohl, dem alles staatliche Handeln verpflichtet ist.“

64 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 6: „Ist der Inhalt des Gemeinwohlbegriffs auch nicht ohne Weiteres präjudizierbar, so lässt sich doch negativ feststellen, welche Entscheidungen des Abgeordneten aufgrund der Verletzung verfahrensbezogener Aspekte nicht mehr im Einklang mit der Allgemeinwohlbindung stehen.“

65 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 6.

66 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 6.

67 Art. 13 GG:

Ein Abgeordneter darf zu keiner Zeit wegen seiner Abstimmung oder wegen einer Äußerung, die er im Bundestage oder in einem seiner Ausschüsse getan hat, gerichtlich oder dienstlich verfolgt oder sonst außerhalb des Bundestages zur Verantwortung gezogen werden. Dies gilt nicht für verleumderische Beleidigungen.

一事由，來排除民代賄賂的應刑罰性。因為刑法第 108e 條所連結的對象，並不 是實際表決的進程，而是拘束意志形成的前置行為

⁶⁸

。

第四項 社民黨黨團版本

第一款

內容

在社民黨黨團版本法律草案（以下簡稱：社民黨版本草案）的修法理由中，

其明確承認，在利益提供與給付上，當時的現行法並無法將民意代表所有具備應 罰性的行為納入到刑法規定中

⁶⁹

。而德國法上對於內國、外國民代賄賂在刑法規 定上差異的正當性

⁷⁰

、國際公約上擴張民代賄賂罪的要求

⁷¹

以及實務上認定地方 民代由於未被委託具體的行政任務而非刑法第 331 條以下條文中的公務員

⁷²

，均 指向德國立法者，並要求其在刑法第 108e 條上有所行動。

但是，民意代表賄賂罪構成要件設計上的難點在於，究竟要如何，才能一方 面使本罪犯罪構成要件有效地及於在收受與提供利益上出自或指向民意代表的 應罰性行為，另一方面又顧及自由委任原則以及政治日常生活的特殊性，使政治 運作中社會相當的行為免於刑罰

⁷³

。對此，社民黨黨團版本的草案認為，之前綠 黨版本以及左翼黨版本草案在用語上鮮少呈現出此一難點，從而無法在刑法規範 中具體且可能地劃出收受與提供利益的刑事可罰性界限

⁷⁴

。

刑法第 108e 條 代議機構成員受賄以及對代議機構成員行賄罪

（1）聯邦、邦、鄉鎮或鄉鎮自治團體代議機構成員，以及外國立法機構、

歐洲議會或其他國際性組織議會大會成員，對於其在代議職務實施中，受委託或

68 BT-Drucks. 17/1412 v. 21. 04. 2010, S. 6: „Gegenüber dem Tatbestand kann sich der Betroffene auch nicht auf den Strafausschließungsgrund der Indemnität nach Artikel 46 Absatz 1 GG berufen, da § 108e StGB nicht an den Vorgang der eigentlichen Stimmabgabe anknüpft, sondern auf das diesem vorgelagerte Verhalten der Bindung der Wil- lensbildung abstellt.“

69 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 3.

70 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 3.

71 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 3.

72 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 3.

73 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 3: „Schaffung eines Straftatbestandes, der das strafwürdige Verhalten von und gegenüber Mandatsträgern erfasst und andererseits dem Grundsatz des freien Mandats der Abgeordneten und den Besonderheiten des politischen Prozesses Rechnung trägt.“

74 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 3.

依指示之作為或者不作為，為自己或第三人要求、期約或收受利益者，處 5 年以 下有期徒刑或罰金。

（2）對聯邦、邦、鄉鎮或鄉鎮自治團體代議機構成員，以及外國立法機構、

歐洲議會或其他國際性組織議會大會成員，關於其在代議職務實施中，受委託或 依指示之作為或者不作為，向前開人員本人或第三人行求、期約或者交付不法利 益者，同樣罰之。

（3）政治性的代議職務或政治性的職能，非本條意義下的利益。為政黨法 或相關法律所容許的政黨捐款，亦非利益。在代議職務實施的框架內符合議會慣 例的給付，亦非利益。

（4）就第 1 項或第 2 項所規定之罪行，法院除了科處被告 6 個月以上的有 期徒刑之外，還能褫奪被告在公共選舉中取得權利之能力以及在公共事務中選舉、

表決的權利。

⁷⁵

第二款

說明

依照社民黨版本草案，修正後條文第 1 項規定了德國聯邦眾議院、邦議會以 及地方自治團體代議機構成員受賄罪。此外，歐盟議會成員、外國公務員以及國 際組織議會大會成員，如北大西洋公約組織(North Atlantic Treaty Organization,

75 草案原文為：§ 108e des Strafgesetzbuchs Bestechlichkeit und Bestechung der Mitglieder von Volksvertretungen

(1) Wer als Mitglied

1. einer Volksvertretung des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände oder 2. eines Gesetzgebungsorgans eines ausländischen Staates, des Europäischen Parlaments oder einer Parlamentarischen Versammlung einer sonstigen internationalen Organisation

einen Vorteil für sich oder einen Dritten dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei der Wahrnehmung seines Mandates eine Handlung im Auftrag oder auf Weisung vornehme oder unterlasse, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer einem Mitglied

1. einer Volksvertretung des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände oder 2. eines Gesetzgebungsorgans eines ausländischen Staates, des Europäischen Parlaments oder einer Parlamentarischen Versammlung einer sonstigen internationalen Organisation

einen Vorteil für dieses Mitglied oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt, damit es bei Wahrnehmung seines Mandates eine Handlung im Auftrag oder auf Weisung vornehme oder unterlasse.

(3) Ein politisches Mandat oder eine politische Funktion stellen keinen Vorteil im Sinne dieser Vorschrift dar. Auch eine nach dem Parteiengesetz oder entsprechender Gesetze zulässige Parteispende stellt keinen Vorteil dar. Auch eine Zuwendung, die im Rahmen der Wahrnehmung des Mandates parlamentarischen Gepflogenheiten entspricht, stellt keinen Vorteil dar.

(4) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wegen einer Straftat nach Absatz 1 oder Absatz 2 kann das Gericht die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, und das Recht, in öffentlichen Angelegenheiten zu wählen oder zu stimmen, aberkennen.

NATO)與歐洲理事會，也被納為本罪的行為主體之一

⁷⁶

。第 2 項所規定的是利益 提供者或行賄者面向的積極行賄行為

⁷⁷

。

社民黨版本草案在修正理由指出，代議機構成員的作為或不作為必須處於其 代議職務的實施過程中。從而，代議機構成員在議會與黨團機構的所有活動——

在全體大會、聯邦議會委員會、黨團事務委員會與工作組(Arbeitsgruppen der Fraktionen)中的一切工作活動，以及在聯邦大會、協調委員會、聯合委員會 (Gemeinsamer Ausschuss)以及法官遴選委員會此類機構中的活動，均落入到代議 職務實施活動的範疇之中

⁷⁸

。相對地，若代議機構成員的行為方式係基於政黨內 部機構成員的身份或是位於其副業活動範圍之內，則其並非本罪所要求的適格行 為

⁷⁹

。此外，如果代議機構成員單純利用其作為民意代表的「權威」，而影響到 其選區的行政流程，其行為也未被視為「實施代議職務之活動」

⁸⁰

。

從草案條文的結構與標題上來看，社民黨版本草案與之前綠黨版本草案具有 諸多的類似之處。兩者之間主要的不同點主要在於，對「利益」概念的界定

⁸¹

——

社民黨版本草案並未如綠黨版本草案一樣以「違法性要素(das Merkmal der Rechtswidrigkeit)」來限縮利益的概念，而是採取一種相對寬廣的取徑：任何給 付，無論其係以物質形式還是以非物質形式存在，只要其能夠提高改善收受人在 經濟上、法律上或個人之地位，而收受者對此無權請求者，就被視為是一種利益。

同樣地，利益的界定也不取決其本身的價值

⁸²

。

基於法安定性的考量，草案起草者在修正條文的第 3 項中，明確地將特定的 給付或好處排除在本條意義下的利益概念之外

⁸³

：

之一，政治性的代議職務或政治性的職能。民意代表為了確保獲得候選人之 提名或特定政治職位之任命而違反自己的確信，並服從於政黨內部的「政治」主 張

⁸⁴

；

76 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 3.

77 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 4.

78 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 3 f.

79 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 3 f.

80 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 4: „Nicht erfasst sind Verhaltensweisen, die der Mandatsträger als Mitglied eines parteiinternen Gremiums oder im Rahmen einer Nebentätigkeit vollzieht. Auch dann, wenn er lediglich seine „Autorität“ als Mandatsträger dazu einsetzt, Verwaltungsabläufe in seinem Wahlkreis zu beeinflussen, handelt er nicht mehr „bei Wahrnehmung seines Mandates“.“

81 Haak, aaO. (Fn. 2), S. 19.

82 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 3; Haak, aaO. (Fn. 2), S. 19.

83 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 4.

之二，為政黨法或相關法律所容許的政黨捐款。其中，只有當政黨捐款本身 明顯未產生特定經濟或政治利益之期待，或者不以特定經濟或政治利益為對價，

才 被 視 作 為 政 黨 法 所 容 許 的 政 黨 捐 款 。 至 於 此 處 的 「 或 相 關 法 律 (oder entsprechender Gesetze)」，其所針對的對象是外國民意代表。如果政黨捐款符合 外國法律的規定，也能夠導出可罰性的排除

⁸⁵

；

之三，符合議會慣例的給付。若民意代表所受到的招待與座談會或節日慶典 一般性地結合，或者民意代表參加文化或體育盛事，由於上述情形為議會交往中 的一般性行為方式，並無本罪之可罰性可言。無償地將民意代表送到盛事場所與 承擔其因參加盛事所產生的留宿費用，亦是如此

⁸⁶

。另外，就一般的生活經驗而 言，由於象徵性禮物或類似利益的收受本身自始就無法導出，系爭利益與不法影 響的意圖相掛勾，故其也被排除在本罪之外

⁸⁷

。收受酬金而作出專業或政治報告，

只要酬金係在一般性的框架範圍之內，原則上也被肯認為在議會中具有一般性的 行為

⁸⁸

。

此外，為了避免利益概念的射程範圍過於龐大，社民黨版本草案要求，本罪 的成立必須以一個具體的不法協議的存在為前提。換言之，若行為人要求、期約 或收受利益之後，其必須「受行賄者之委託或依行賄者之指示(in Aufrag oder auf Weisung des Bestechenden)」行事

⁸⁹

。

84 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 4: „Es sollen die Fälle aus dem Vorteilsbegriff ausgeklammert werden, in denen ein Mandatsträger sich gegebenenfalls gegen die eigene Überzeugung parteiinternen „politischen“ Positionierungen unterwirft, um sich die Aufstellung als Kandidat oder die Wahl oder Ernennung in bestimmte politische Funktionen oder Ämter zu sichern.“

85 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 4.

86 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 4: „Als solche sollen beispielsweise die im Zusammenhang mit Informationsgesprächen und Festveranstaltungen üblicherweise verbundene Bewirtung bis hin zur Teilnahme an sportlichen und kulturellen Veranstaltungen gelten. Der unentgeltliche Transport zu einer Veranstaltung ist in diesem Zusammenhang ebenso zu nennen wie die Übernahme der mit der Teilnahme verbundenen Übernachtungskosten.“

87 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 4: „Des Weiteren fallen hierunter die Annahme symbolischer Geschenke oder vergleichbare Vorteile, die nach allgemeiner Lebenserfahrung von vorneherein nicht darauf schließen lassen, mit ihnen könnte der Versuch einer illegitimen Einflussnahme verbunden sein“

88 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 4: „Die Einräumung der Möglichkeit, fachliche oder politische Vorträge gegen ein Honorar durchzuführen, ist ebenfalls als parlamentsüblich anzusehen, sofern sich das Honorar im üblichen Rahmen hält.“

89 BT-Drucks. 17/8613 v. 08. 02. 2012, S. 3; Haak, aaO. (Fn. 2), S. 19.

在文檔中 民代賄賂罪之研究——以德國刑法第108e條為中心 (頁 166-181)