比較法觀點下的民代賄賂

第一項 奧地利：從獨立構成要件走向公務員賄賂罪

奧地利刑法典中關於民代賄賂以及公務員賄賂的刑法規制，自 2008 年以來 的數次修法，呈現出極具戲劇張力的面向。

※ 圖表 4 - 2 : 奧地利刑法民代賄賂（罪）的修法歷程

製圖：作者

第一款 2008 年修法之前

奧地利在 2008 年修法之前對於貪腐行為的刑法規制，主要在奧地利刑法第 304 條的公務員收受餽贈罪以及第 307 條的行賄罪，條文內容如下：

第 304 條 公務人員收受餽贈

¹²⁷

127 § 304 öStGB (Geschenkannahme durch Beamte)

(1)Ein Beamter, ein Beamter eines anderen Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder ein Gemeinschaftsbeamter, der für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtgeschäfts von

2008年

之前

只有公務人員(Beamten) 的概念

2008年

修法

導入公務員(Amtsträger)概念，但

此概念並未包含民代 仿照德國刑法第108e條，在奧國刑

法第304a條規定民代賄賂罪

2009年 修法

將民代納入公務員概念之中，但僅 包含在選舉或表決中的投票行為以 及民代在履行程序規則條文所科予

義務中的實施行為

民意代表收賄僅可能成立第304條 之受賄罪、第306條之準備賄賂或 收受利益罪 v. 一般公務員還可能

成立第305條的收受利益罪

2012年 修法

刪除刑法第74條第1項第4a款第a目及第b目例外條 款部分，使民意代表和公務員不再存在一般上的區

別

修正刑法第305條、

第307a條

（1）公務人員、歐盟其他成員國的公務人員或共同體的公務人員，對於公

einem anderen für sich oder einen Dritten einen Vorteil fordert, annimmt oder sich versprechen läßt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.

(2)Ein Beamter, der für die pflichtgemäße Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts von einem anderen für sich oder einen Dritten einen Vorteil fordert, annimmt oder sich versprechen läßt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen.

(3)Übersteigt der Wert des Vorteils 3.000 Euro, so ist der Täter im Fall des Abs. 1 mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren und im Fall des Abs. 2 mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.

(4)Wer lediglich einen geringfügigen Vorteil annimmt oder sich versprechen läßt, ist nach Abs. 2 nicht zu bestrafen, es sei denn, dass die Tat gewerbsmäßig begangen wird.

128 § 307 öStGB (Bestechung) (1)Wer

1. einem Beamten, einem Beamten eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder einem Gemeinschaftsbeamten, für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäft (§ 304 Abs. 1)

2. bis 6. […]

für ihn oder einen Dritten einen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu strafen.

(2)Wer

1. einem Beamten für die pflichtgemäße Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts (§ 304 Abs. 2) oder

2. […]

für ihn oder einen Dritten einen nicht bloß geringfügigen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, es sei denn, daß dem Täter daraus, daß er diesen Vorteil angeboten, versprochen oder gewährt hat, nach den Umständen kein Vorwurf gemacht werden kann.

其中，奧地利的公務人員收受餽贈罪根據公務上的作為或不作為是否違反義 務而區分為以下兩種：第 1 項的規定類似於德國賄賂罪的構成要件；第 2 項的規 定與德國收受利益罪的構成要件相近。第 3 項針對價值特別高的利益規定了一種 加重構成要件事由。第 4 項為輕微性條款(Geringfügigkeitsklausel)，若行為人的 行為並非以職業手法進行，可基於該條款而不依照第 2 項進行處罰

¹²⁹

。不過，輕 微性條款僅適用於第 2 項中公務人員的行為不違反義務的情形。一般認為，輕微 價值的界線大約是 100 歐元。另外，如果多次的利益收受係來自同一個利益提供 者且出自同一個故意，即使每一次所提供的利益價值輕微，但應採總計的方式 (zusammengerechnet)。從而，本罪的可罰性不會因為第 4 項的規定而落空

¹³⁰

。

儘管奧地利行賄罪的規定係對應於(spiegelbildlich)公務人員收受利益罪而設 計的，但仍有一些值得注意的獨到之處（準確地說是優惠之處），如：奧地利刑 法第 304 條第 4 項的輕微性條款可適用於第 307 條第 2 項的情形，且範圍更廣。

對於公務人員收受利益罪，輕微性條款並不適用於行為人要求利益的情形；而對 於行賄罪，輕微性條款可以適用於行賄人行求利益的情形

¹³¹

。此外，奧地利刑法 第 307 條第 2 項還進一步地規定了一款免責事由(Entschuldigungsgrund)。若行為 人的利益提供行為根據情狀不可非難，不進行處罰。自此，如果公務人員只有取 得（價值不輕微的）利益時，才實施不違反義務的職務行為，或者行為人提供利 益的目的是為了公務人員更為順暢的工作，均不處罰利益提供者

¹³²

。

在公務人員收受餽贈的構成要件上，特別值得注意的是，一如德國 1997 年 刑法修正以前的情況，由於奧地利刑法第 304 條第 1 項和第 2 項均要求利益的收 受係「為了公務上的……的作為」，從而，本罪成立的前提要件為利益收受係針 對於特定的公務。換言之，利益與公務之間要存在著一種緊密的因果上關聯(eine enge, eine ursächliche Beziehung)

¹³³

。因此， 和德國刑法第 331 條（1974 年）一 樣，奧地利刑法第 304 條成立的條件是存在一個可預見的（不過也不用達到鉅細 靡遺的程度）、具體的職務

¹³⁴

。此一構成要件用語的結果是，若行為人輸送利益

129 Friedhoff, Die straflose Vorteilsannahme, 2012, S. 117.  

130 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 118.

131 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 119.

132 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 120: „ Hiervon sollten die Fälle umfasst sein, in denen ein Beamter die pflichtgemäße Handlung erst dann ausführen wollte, wenn er einen (nicht geringfügigen) Vorteil bekommen hatte oder wenn der Vorteilsgeber hierdurch den Beamten zu einem zügigeren Arbeiten bringen wollte.“

133 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 117.

134 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 118: „Damit war auch bei § 331 StGB (1974) wie auch bei § 304 öStGB (vor 2008) Voraussetzung für eine Strafbarkeit das Vorliegen eines bereits (wenn auch nicht in allen Details) absehbaren, konkreten Amtsgeschäfts.“

的幕後動機是為了博取公務人員的好感，從而使公務員在日後做出有利於己的行 為，並不會落入本罪的處罰範圍。是以，本罪構成要件並不及於，為了打好關係 或投餌的利益（輸送行為）

¹³⁵

。

對於民代賄賂部分，在 2008 年修法之前，奧地利刑法典第 74 條第 4 款之規 定僅對內國「公務人員」(Beamten)作出定義

¹³⁶

——「受聘而以聯邦、邦、鄉鎮 自治團體、鄉鎮或此類機構在公法上其他主體之名義，或單獨或與其他人共同實 施法律行為之人，或者受託從事聯邦、邦或鄉鎮行政任務之人。」是以，一般性 的代議機構成員，包括國會(Nationalrat)、聯邦參議院(Bundesrat)、邦議會(Landtage) 以及鄉鎮代表大會(Gemeinderäte)，因無法涵攝到公務人員的概念範圍之內，自 然也無奧地利刑法典第 304 條以下公務人員賄賂罪條文的適用

¹³⁷

；相較於此，地 方代議機構成員則被視為奧地利刑法第 74 條第 4 款的公務人員。上述差異的主 要原因在於，聯邦或邦層次的議員屬於立法機構，而非行政機構；而地方代議機 構的代表所實施的並非是立法職能，而是行政職能

¹³⁸

。由於在公務人員賄賂罪之 外，並未針對一般性的代議機構成員另行創設其他特別的賄賂罪構成要件。就此 而言，一般性的代議機構成員「逍遙法外」的情形，自然也就可想而知了。

第二款 2008 年修法

奧地利 2008 年刑法修正後，公務員或仲裁人收受餽贈罪以及行賄罪的條文 內容如下所示：

第 304 條 公務員或仲裁人收受餽贈

¹³⁹

135 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 118: „Folge dieser Tatbestandsformulierung war aber, dass, wie auch in Deutschland vor dem KorrBekG, die Annahme von solchen Vorteilen nicht strafrechtlich geahndet werden konnte, die mit dem Hintergedanken gegeben (und dann auch angenommen) wurden, sich mit dem Beamten gut zu stellen, also sein Wohlwollen zu erlangen und in Zukunft einaml hiervon zu profitieren. Die Vorteile zur Klimapflege und zum Anfüttern wurden also nicht vom Tatbestand erfasst.“

136 Überhofen, Korruption und Bestechungsdelikte im staatlichen Bereich, 1999, S. 248, 286;

Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 180.

137 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 180; Überhofen, aaO. (Fn. 136), S. 285.

138 Überhofen, aaO. (Fn. 136), S. 286.

139 § 304 öStGB (Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter)

(1)Ein Amtsträger oder Schiedsrichter, der für eine Handlung oder Unterlassung im Zusammenhang mit seiner Amtsführung von einem anderen für sich oder einen Dritten einen Vorteil fordert, annimmt oder sich versprechen lässt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.

(2)Ein österreichischer Amtsträger oder Schiedsrichter, ein Amtsträger oder Schiedsrichter eines

（1）公務員或仲裁人，對於與其公務實施存在關聯的作為或不作為，為自

anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder ein Gemeinschaftsbeamter, der außer dem Fall des Abs. 1 im Hinblick auf seine Amtsführung von einem anderen für sich oder einen Dritten einen

(4)Wer lediglich einen geringfügigen Vorteil annimmt oder sich versprechen läßt, ist nach Abs. 2 nicht zu bestrafen, es sei denn, daß die Tat gewerbsmäßig begangen wird.

140 § 307 öStGB (Bestechung) (1)Wer

1. einem Amtsträger oder Schiedsrichter für eine Handlung oder Unterlassung im Zusammenhang mit dessen Amtsfürhung(§ 304 Abs. 1)

2. bis 4. […]

für ihn oder einen Dritten einen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu strafen.

(2)Wer einem österreichischen Amtsträger oder Schiedsrichter, einem Amtsträger oder Schiedsrichter eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder einem Gemeischaftsbeamten außer dem Fall des Abs. 1 im Hinblick auf dessen Amtsführung für ihn oder einen Dritten einen nicht bloß geringfügigen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.

141 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 121.

務的職務行為，還是不違背義務的職務行為，其在法律效果上一致化，均為奧地 利刑法第 304 條所及而無任何差別

¹⁴²

；第三，第 304 條第 1 項和第 2 項的區分，

改以利益提供與公務員行為之間關聯的緊密程度作為標準。作為刑事追訴所必不 可少的要件之一，利益與公務員行為之間的關聯被放寬(gelockert)。對於可罰性 而言，其不再總是要求存在一個特定且具體的職務行為(eine bestimmte und konkrete Amtshandlung)。換言之，透過 2008 年的刑法修正，若利益收受與特定 職務行為存在關聯(ein „Zusammenhang mit seiner Amtsführung“)，應依刑法第 304 條第 1 項處罰；但如果這種關聯並不明顯可見，利益收受只是對於職務實施(„im Hinblick auf seine Amtsführung“)的話，則應依刑法第 304 條第 2 項處罰

¹⁴³

。總而 言之，透過不法協議的放寬，為了一般性的打好關係或向公務員投餌而提供或收

nicht mehr zwischen dem pflichwidrigen und dem pflichtgemäßen Handeln des Amtsträgers unterschied. Beide Möglichkeiten wurden einheitlich und ohne Unterscheidung, auch in Rechtsfolgenhinsicht, von § 304 öStGB (2008) erfasst.“

143 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 121.

144 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 122: „Durch diesen Absatz und die darin enthaltene erherbliche Lockerung der Unrechtsvereinbarung sollten gerade die Fälle der Vorteilsannahme erfasst werden, bei denen der Vorteil ohne konkreten Bezug zu einem Amtsgeschäft und damit allein zur allgemeinen Klimapflege oder zum Anfüttern des Amtsträgers gewährt und dann angenommen wurde.“

145 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 122.

146 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 126 f.

147 按照學者 Medigovic 的說法，界定問題特別會存在於以下的情形：對於公務員的利益給付和

公務員的代表活動(Repräsentationstätigkeiten)存在關聯；當利益提供者和公務員存在著業務上的 往來，該當本罪構成要件的利益提供行為和純粹私人給付(reinen Privatzuwendungen)間的區分。

Vgl. Medigovic, Geht das neue Korruptionsstrafrecht für Amtsträger zu weit?, ÖJZ 2009, S. 157 (zitiert nach Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 127 ).

Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 127.

求(Bestimmtheitsgebot)存在衝突，會造成重大的法律不安性(Rechtsunsicherheit)

¹⁴⁸

。 之三，輕微性條款排除刑罰性的原因在於，「特定」利益給予對於一個不違反義 務的職務行為具有社會相當性，故而不具備可罰性。但是，透過新法的修正，利 用構成要件的目的性限縮將特定的、不值得刑罰的情形排除在構成要件之外，不 再可能

¹⁴⁹

。因為按照立法者所表明的意思，若利益收受或給付係為了某一具體的 職務行為，不再留有刑事可罰性排除的空間

¹⁵⁰

。

透過 2008 年的刑法修正法

¹⁵¹

，奧地利刑法典在第 74 條第 1 項第 4a 款引入 了「公務員」(Amtsträger)此一概念——「為奧地利……具備立法、行政或者司 法之職務或受託從事公共任務之人，但是合乎憲法之內國代議團體成員除外」

¹⁵²

。 儘管相較於之前的公務人員用語，公務員的法定定義更清晰地描繪出國家的權力 作用，但是，代議機構成員仍透過後半句而被明確地排除在公務員之外

¹⁵³

。

事實上，奧地利政府在 2007 年 11 月 7 日所提出的法律草案

¹⁵⁴

中並未針對民 意代表規定特別的賄賂構成要件。因為奧地利政府有意將此保留(vorbehalten)給 議會，以使其自己找出合適的規定

¹⁵⁵

（請鬼抓藥單？）。對此，奧地利社會民主 黨(Sozialdemokratische Partei Österreichs, SPÖ)、奧地利人民黨(Österreichische Volkspartei, ÖVP)、奧地利自由黨(Freiheitliche Partei Österreichs, FPÖ)以及奧地利 未來聯盟(Bündnis Zukunft Österreich, BZÖ)黨團成員，仿照當時德國刑法第 108e 條的規定，提出了一個修正草案。系爭修正草案主張在刑法第 304a 條中創設民 代賄賂罪的構成要件——「在國會、聯邦參議院、聯邦大會、邦議會或鄉鎮代表 大會之選舉或表決中，試圖購買或出售選票者

¹⁵⁶

」，應處以刑罰。此一修正草案 最終在 2007 年 12 月 5 日的國民議會中獲得多數通過，並經聯邦參議院後在 2008 年 1 月 1 日生效

¹⁵⁷

。

148 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 127.

149 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 128: „Dieser Strafbarkeitsausschluss aufgrund der Geringswertigkeit des Vorteils kam dem Grundgedanken nach, dass ‚bestimmte Zuwendungen für eine pflichtgemäße Amtstätigkeit sozialadäquat und daher nicht strafbar sind.’“

150 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 128.

151 Österreichisches BGBl. I Nr. 109/2007.

152 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 180.

153 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 181.

154 Regierungsvorlage Nr. 285 in der 23. Gesetzsgebungsperiode (Dok. - Nr. GP XXIII RV 285).

155 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 181.

156 原文為：Wer es unternimmt, für eine Wahl oder Abstimmung im Nationalrat, Bundesrat, in der Bundeesversammlung, in einem Landtag oder Gemeinderat eine Stimme zu kaufen oder zu verkaufen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft.

157 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 181.

第三款 2009 年修法

159 § 305 öStGB (Vorteilsannahme)

(1)Ein Amtsträger nach §74 Abs. 1 Z 4a lit. b bis d oder Schiedsrichter, der für die pflichtgemäße Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts entgegen einem dienst- oder organisationsrechtlichen Verbot einen Vorteil für sich oder einen Dritten annimmt oder sich versprechen

(2)Ebenso ist ein solcher Amtsträger oder Schiedsrichter zu bestrafen, der für die pflichtgemäße Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts für sich oder einen Dritten einen Vorteil fordert, es sei denn, dies wäre nach einer dienst- oder organisationsrechtlichen Vorschrift oder einer dienstrechtlichen Genehmigung ausdrücklich erlaubt.

(3)Wer die Tat in Bezug auf einen 3.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen, wer jedoch die Tat in Bezug auf einen 50.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

160 § 307a öStGB (Vorteilszuwendung)

(1)Wer einem Amtsträger nach § 74 Abs. 1 Z 4a lit. b bis d oder Schiedsrichter für die pflichtgemäße Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts entgegen einem den Vorteilsempfänger treffenden dienst- oder organisationsrechtlichen Verbot enen Vorteil für ihn oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen.

(2)Wer die Tat in Bezug auf einen 3.000 Euro übersteigenden Wert des Verteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen, wer jedoch die Tat in Bezug auf einen 50.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

（1）對於第 74 條第 1 項第 4a 款第 b 目至第 d 目所規定之公務員或仲裁人

161 § 304 öStGB (Bestechlichkeit)

(1)Ein Amtsträger oder Schiedsrichter, der für die Pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, annimmt oder sich versprechen lässt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer als von einem Gericht oder einer anderen Behörde für ein bestimmtes Verfahren bestellter Sachverständiger für die Erstattung eines unrichtigen Befundes oder Gutachtens einen Vorteil für sich oder einen Dritt fordert, annimmt oder sich versprechen lässt.

(2)Wer die Tat in Bezug auf einen 3.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wer jedoch die Tat in Bezug auf einen 50.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu bestrafen.

162 § 307 öStGB (Bestechung)

(1)Wer einem Amtsträger oder Schiedsrichter für die pflichtwidrig Vornahem oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts einen Vorteil für ihn oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer einem Sachverständigen (§

304 Abs. 1) für die Erstattung eines unrichtigen Befundes oder Gutachtens einen Vorteil für ihn oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt.

(2)Wer die Tat in Bezug auf einen 3.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wer jedoch die Tat in Bezug auf einen 50.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu bestrafen.

第 306 條 準備賄賂或收受利益

¹⁶³

163 § 306 öStGB (Vorbereitung der Bestechlichkeit oder der Vorteilsannahme)

(1)Ein österreichischer Amtsträger oder Schiedsrichter, ein Amtsträger oder Schiedsrichter eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder ein Gemeinschaftsbeamter, der mit dem Vorsatz, die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines künftigen Amtsgeschäfts anzubahnen, einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, annimmt oder sich versprechen lässt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen.

(2)Ebenso ist ein Amtsträger nach §74 Abs. 1 Z 4a lit. b bis d oder Schiedsrichter zu bestrafen, der mit dem Vorsatz, die pflichtgemäße Vornahme oder Unterlassung eines künftigen Amtsgeschäfts anzubahnen, einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, es sei denn, dies wäre nach einer dienst- oder organisationsrechtlichen Vorschrift oder einer dienstrechtlichen Genehmigung ausdrücklich erlaubt.

(3)Wer die Tat in Bezug auf einen 3.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen, wer jedoch die Tat in Bezug auf einen 50.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

164 § 307b öStGB (Vorbereitung der Bestechung)

(1)Wer einem österreichischen Amtsträger oder Schiedsrichter, einem Amtsträger oder Schiedsrichter eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder einem Gemeinschaftsbeamten zur Anbahnung der pflichtwidrigen Vornahme oder Unterlassung eines künftigen Amtsgeschäfts für ihn oder einen Dritten einen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen.

(2)Wer die Tat in Bezug auf einen 3.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen, wer jedoch die Tat in Bezug auf einen 50.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

相較於 2008 年的修法，奧地利 2009 年貪污刑法的修正主要在於：

之一，重新回歸到 2008 年之前區分違背義務/不違背義務類型的賄賂罪體系。

與此同時，在罪名上不再用同一個罪名（「公務員收受餽贈」）來統一規定違背 義務/不違背義務類型的賄賂罪，而採用分立的做法——通過刑法第 305 條和第 304 條各自規定

¹⁶⁵

；

之二，對於刑法第 305 條和第 304 條而言，若利益收受只是對於職務實施，

在不法協議上將不再充分(nicht mehr ausreichend)。換言之，不法協議必須是一種

「嚴格的不法協議(„strenge Unrechtsvereinbarung“)」，而非一種「放寬的不法協 議(gelockerten Unrechtsvereinbarung)」。這導致了可罰性範圍的再次限縮。若利 益提供係為了尚未確定的職務行為，如為了投餌或一般性地打好關係而提供利益，

將不再為本罪所及。對於這些行為，奧地利立法者另外制定了一個獨立的犯罪構 成要件進行處理

¹⁶⁶

。

之三，對於刑法第 305 條之收受利益罪，若公務員收受或期約利益，只有當 其違反職務法或組織法上的禁令，才為本罪所處罰；但若公務員要求利益，即使 公務員要求利益的行為係為了一個不違背義務的職務行為，原則上也會進行懲罰，

除非系爭利益為職務法或組織法條文所明確容許。就此而言，利益要求行為免於 刑罰的前提要件，相較於單純的收受或期約利益的情形，明顯更為嚴格

¹⁶⁷

。是以，

刑法第 305 條在構造上具有行政附屬性(verwaltungsakzessorisch)。此一附屬構造 屬於一種規範性的犯罪構成要件要素(ein normatives Tatbestandsmerkmal)。而該 設計的結果是，如果行為人不知道存在著職務法或組織法上的禁令，或行為人對 於職務法或組織法條文中的輕微性條款發生錯誤認識，會被認定為構成要件錯誤 (Tatbestandsirrtum)，其將導致故意以及可罰性的排除

¹⁶⁸

。

之四，廢除輕微性條款，在加重事由上分兩個階層進行處理

¹⁶⁹

。

之五，奧地利立法者在刑法第 306 條和第 307b 條專門制定了獨立的犯罪構 成要件，以將貪污的準備階段(Vorfeldkorruption)納入到刑法的處罰範圍之內。其 中，刑法第 306 條準備賄賂或收受利益罪有兩個值得注意的構成要件要素：一方 面，本罪構成要件限縮在未來的職務行為(künftige Diensthandlungen)。只有當故

165 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 130.

166 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 130 f.

167 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 131.

168 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 131.

169 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 131 f.

意指向未來公務之實施，利益收受方才為本罪所處罰。換言之，本罪構成要件係 以未來為導向的，若利益係為了已經實施的職務行為，其不在本罪的處罰範圍之 內

¹⁷⁰

；另一方面，由於條文用語上要求，受賄者在行為時必須具備，在未來公務 上開始實施不違背義務（或違背義務）的作為或不作為的故意。故而，未來的職 務行為必須是已經特定的或可特定的。受賄者必須對未來職務的型態有充分具體 的想象。利益之要求、期約或收受，與未來的職務行為之間必須具有一種直接的、

主觀的關聯(einen direkten, subjektiven Zusammenhang)。是以，若利益之提供或 收受的目的僅是為了確保公務員的一般性好感，即利益係為了投餌或一般性的打 好關係，並無法為本罪所處罰。因為行為時尚未存在任何可確定或已經確定的職 務行為

¹⁷¹

。另外，需要注意的是，相較於刑法第 306 條第 1 項的情形，第 2 項僅 處罰要求利益的行為，而不處罰期約或收受利益的行為

¹⁷²

。相較於刑法第 306 條，

刑法第 307b 條準備行賄罪的處罰範圍僅及於，致使公務員在未來公務上開始實 施違背義務的作為或不作為此一類型。若利益提供係為了使公務員在未來公務上 開始實施不違背義務的作為或不作為，不為本罪所處罰

¹⁷³

。

儘管奧地利 2009 年貪污刑法修正的目的主要在於，更好地描述可刑罰行為，

特別是投餌，來達成犯罪構成要件的精確、導入行政附屬性作為刑事可罰性的界 限、以及在違反義務類型的利益收受上反映出更高的不法內容

¹⁷⁴

，但文獻上對此 次修法的批評聲浪仍然很大——

首先，對於職務法或組織法上條文的附屬性指引(Verweisung)，個別論者指 出，此一作法與刑法的明確性原則不無扞格之處。學者 Medigovic 認為，對於組 織法條文的指引存在很大的問題。由於在此不能「完全弄清楚此處所涉及的規範 究竟為何」，就整體而言，其在憲法上是不被容許的。特別是，當這種指引是一 種所謂的動態指引(eine sogenannte dynamische Verweisung)時，更是如此。因為 對於規範接受者而言，其是否有充分的方式來接近這些條文的變更，是有疑問的

175

。另外，由於附屬性條款被視作一種規範性的犯罪構成要件要素，若行為人對 於職務法或組織上條文發生錯誤認識，會成立構成要件錯誤。但是，從利益提供 者來看，其通常並不是公務員，從而也不熟悉那些相應的職務法或組織法條文。

170 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 134.

171 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 134.

172 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 134.

173 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 135; Bertel/Schwaighofer, ÖStrR BT II, 2010, S. 316.

174 Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 136 ff.

175 Vgl. Medigovic, Was vom Korruptionsstrafrecht übrig bleibt. Zum KorrStrÄG 2009, ÖJZ 2010, S.

257 f. (zitiert nach Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 139 ).

是以，當利益提供者不能認知到此類條文或故作其不知道此類條文的存在時，本 罪有存在可罰性漏洞的危險

¹⁷⁶

。

其次，絕大多數的見解認為，刑法第 306 條以及第 307b 條在實際上無任何 意義(praktisch bedeutungslos)

¹⁷⁷

。文獻上之所以對此一全新構成要件持拒絕的態 度，主要的原因在於，本罪要求公務員開始實施一個未來的公務行為。反面言之，

一個特定的、具體的職務行為已經呈現在人們眼前。從而，對本罪來說，利益收 受和之後的職務行為之間必須存在一個具體的關聯。不過，如果此一關聯得以證 明，通常已經該當受賄罪或收受利益罪的構成要件。是以，對於這些行為，並不 需要透過刑法第 306 條以及第 307b 條來處理

¹⁷⁸

。另外，儘管本罪僅要求在主觀 上存在著特定的職務行為（刑法第 304 條和第 305 條要求職務行為也是客觀存在 的），但此一故意難以被證明。因此，投餌行為的刑事可罰性在 2009 年的修法 中幾乎無任何的殘留。而投餌行為的除罪化從價值合致上是不正當的。奧地利立 法者在此次修法中，呈現出一個既不一貫也不全面的貪腐抗制認知

¹⁷⁹

。

最後，文獻上對於職務行為違背義務/不違背義務類型區分的重新導入，多 給予肯定的評價；而對於加重事由的雙層化處理，多持反對的見解。特別是，當 利益價額超過 50,000 歐元時，將法定最高刑拔高到 10 年以下有期徒刑，被認為 是不合比例的(unverhältnismäßig)。另外，有論者批評，（新法引入的）價值階 層有意識地以財產犯罪的價值階層為導向，其本身就是體系違誤。因為對於財產 犯罪(Vermögensdelikte)而言，損害的高低同時就是法益侵害本身；至於貪污犯罪 (Korruptionsdelikten)，法益侵害並不是從利益價值中得出的，特別是當利益提供 者為了換取以職務行為形式存在的利益，自願地交出利益而沒有損害到自身或第 三方的利益

¹⁸⁰

。

176 Vgl. Medigovic, Was vom Korruptionsstrafrecht übrig bleibt. Zum KorrStrÄG 2009, ÖJZ 2010, S.

260 (zitiert nach Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 139 ).

177 譬如，奧地利貪腐檢察機關(Korruptionsstaatsanwaltschaft)負責人 Walter Geyer 認為：「投餌規 定 根 本 就 是 死 法 (Die Anfütterungsbestimmung ist totes Recht) 」； 國 際 透 明 組 織 奧 地 利 分 會 (Transparency International Österreich)對此，則認為在貪腐抗制上是一個「真正的倒退(echten Rückschritt)」。Vgl. Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 140.

178 Vgl. Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 140 f.

179 Vgl. Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 141: „... Dies gipfelt in der Schlussfolgerung, dass von der Strafbarkeit des Anfütterns durch das KorrStrÄG 2009 somit ‚ kaum etwas übrig geblieben’ ist...die Entkriminalisierung des Anfütterns ist ‚wertungsmäßig nicht gerechtfertigt’. Mit dem neuen Korruptionsstrafrecht hat der östereichische Gesetzgeber, ‚weder ein konsequentes noch ein umfassendes Bekenntnis zur Korruptionsbekämpfung abgeleg.’“

180 Vgl. Medigovic, Was vom Korruptionsstrafrecht übrig bleibt. Zum KorrStrÄG 2009, ÖJZ 2010, S.

257 (zitiert nach Friedhoff, aaO. (Fn. 129), S. 142 ).

回到民代賄賂的情形，還是從兩個層面入手——民代是否屬於公務員？以及 民代賄賂在多大程度可以用賄賂罪條文來處理？

由於 2008 年刑法修正法中關於公部門中賄賂罪構成要件的修法造成了大量 的法不安性，奧地利社會民主黨以及奧地利社會民主黨黨團在 2009 年 6 月 17 日向國會提交了一份法律草案

¹⁸¹

，試圖重新審視之前的修法。其中，刑法第 74 條第 1 項第 4a 款(a)目之公務員為——「作為機構或職務執行人，為聯邦、聯邦 各邦、鄉鎮自治團體、鄉鎮…實施立法、行政或司法任務之人，但合乎憲法之內 國代議團體成員除外」。和 2008 年的修法一樣，代議機構成員仍被排除在公務 員範圍之外，而繼續適用奧地利刑法第 304a 條。

然而，在國會審議過程中，修正提案(Abänderungsantrag)作出了重大性的改 變——其依照《聯合國反貪腐公約》以及《歐洲理事會反貪腐刑法公約》的明確 指示，原則上將民意代表納入到刑法上的公務員概念中，並刪掉刑法第 304a 條 之民代賄賂罪此一特殊構成要件，而（局部地）適用刑法第 304 條以下的公務員 賄賂罪

¹⁸²

。

儘管民意代表被一般性地納入到公務員概念當中，但其職務型態仍受到嚴格 的限縮，其僅包含在選舉或表決中的投票行為以及民意代表在履行程序規則條文 科予義務中所實施的行為。其中，奧地利刑法第 74 條第 1 項第 4a 款的條文規定，

如下所示

¹⁸³

：

(4a)公務員為以下之人員：

181 Antrag Nr. 671 in der 24. Gesetzgebugnsperiode (Dok.-Nr. 671/A XXIV. GP. ).

182 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 181 f.

183 Amtsträger: jeder, der

a.   Mitglied eines inländischen verfassungsmäßigen Vertretungskörpers ist, soweit er in einer Wahl oder Abstimmung seine Stimme abgibt oder sonst in Ausübung der in den Vorschriften über dessen Geschäftsordnung festgelegten Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlässt,

b.   für den Bund, ein Bundesland, einen Gemeindeverband, eine Gemeinde, für einen Sozialversicherungsträger oder deren Hauptverband, für einen anderen Staat oder für eine internationale Organisation Aufgaben der Gesetzgebung, Verwaltung oder Justiz als deren Organ oder Dienstnehmer wahrnimmt, mit Ausnahme der in lit. a genannten Amtsträger in Erfüllung ihrer Aufgaben,

c.   sonst im Namen der in lit. b genannten Körperschaften befugt ist, in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, oder

d.   als Organ eines Rechtsträgers oder aufgrund eines Dienstverhältnisses zu einem Rechtsträger tätig ist, der der Kontrolle durch den Rechnungshof, dem Rechnungshof gleichartige Einrichtungen der Länder oder einer vergleichbaren internationalen oder ausländischen Kontrolleinrichtung unterliegt und weit überwiegend Leistungen für die Verwaltung der in lit.

b genannten Körperschaften erbringt.

a)合乎憲法之內國代議團體成員，若其在選舉或表決中投票或是在履行程序 規則條文所科予之義務的過程中有所作為或不作為，

b)作為機構或職務執行人，為聯邦、聯邦各邦、鄉鎮自治團體、鄉鎮，為社 會保險機構或其主要團體，為其他國家或是為國際組織，實施立法、行政或司法 任務。第 a 目所指之公務員實施其任務，除外，

c)其他被授權以第 b 目所指之團體的名義實施職務以執行法律之人，或者 d)作為法律實體之機構或基於其與法律實體的職務上關係而行動之人，其受 制於審計署或在邦層次類似於審計署的機構或類似的國際性或外國控制機構，並 主要為第 b 目所指之團體的行政提供給付。

而對於民代賄賂的「克扣」，除了在公務員概念上做文章之外，此次修法另 一個重要之處在於公務員賄賂罪適用在民意代表上的「折扣」。由於第 304 條與 第 305 條的區別在於，前者要求存在違背義務(Pflichtverletzung)，其適用的對象 指向所有的公務員以及仲裁人；而後者無此要求，其適用對象僅及於第 74 條第 1 項第 4a 款第 b 目至第 d 目之人員。而第 304 條、第 305 條與第 306 條的區別 則在於，第 304 條與第 305 條既涵蓋過去之職務行為，也及於將來之職務行為；

而第 306 條則僅涉及到將來的行為（其是否違反義務，在所不問）

¹⁸⁴

。換言之，

在民代賄賂之情形，消極賄賂方面只能適用刑法第 304 條以及第 306 條；積極賄 賂方面則只能適用刑法第 307 條以及第 307b 條。

對此，GRECO 評估小組(The GRECO Evaluation Team, GET)在評估報告中指 出，「考慮到奧地利刑法第 74 條第 1 項第 4a 款之廣泛範圍，特別是該條款第 b 目之規定，外國以及國際之公職人員，其中包含民意代表與法官，和內國公職人 員一樣被同等對待。評估小組歡迎此一廣泛用語。相對地，內國代議機構成員的 入罪化則不無問題……除了在選舉與表決過程中的投票之外，由於『程序規則條 文所科予之義務』的援引，其對民代賄賂的入罪化並未有太多的幫助，從而導致 民代賄賂的入罪化程度遠比公約之要求來的限縮。又，除了參與會議、參與議員 所屬之委員會以及成員無法與會時的通知之外，程序規則並未過多地提及到議會 的具體職能(the concrete functions of assembly members)。是以，若議員收賄而提 出或支持（在進入正式投票階段之前）某一立法提議或修正案，或不參與委員會 之審議，或要求設立調查委員會或在質詢政府時採取特定之主張等，由於『義務』

之援引，導致賄賂罪無法適用到上述之情形。上述之情形並不是假想之情形。此

184 Vgl. den GRECO-Evaluationsbericht Austria vom 09.12.2011 (3. Runde), S. 3, abrufbar unter:

http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/evaluations/round3/GrecoEval3(2011)3_Austria_One_EN.

pdf (Besuch am 04.10.2015).

外，相較於此，奧地利刑法第 74 條第 1 項第 4b 款對於外國以及國際/歐盟之公 務人員、外國或國際代議機構成員以及國際法院成員，並未有此等限制。在 2008 年以及 2009 年的修法中，奧地利考慮到入罪化的可能擴張，但並未採取具體措 施。由於機會的錯失而導致奧地利對於政治人物之貪腐的預防與抗制手段有限，

評估小組對此深表遺憾。評估小組最後建議實質地擴張肇因於刑法第 74 條第 1 項第 4a 款 a 目之定義的民代賄賂罪入罪化，以達到《反貪腐刑法公約》第 4 條 的要求。

¹⁸⁵

」

第四款 2012 年修法

在 2012 年的修法改革

¹⁸⁶

中，民代賄賂以及公務員賄賂罪發生了重大的轉變。

具體而言，就公務員定義部分，刑法第 74 條第 1 項第 4a 款第 a 目以及第 b 目中

「第 a 目所指之公務員實施其任務，除外」此一例外條款均被無條件地刪除。此 一修法，使民代賄賂不再侷限於民意代表行使職權（如投票）的某一特定情形之 中，進而導致民意代表與公務員不再存在著一般性的區別

¹⁸⁷

。而就公務員賄賂罪 中第 305 條之公務員收受利益罪以及第 307a 之提供利益罪，也進行了對應的修 改——其一，刪除「第 74 條第 1 項第 4a 款第 b 目至第 d 目所規定」，從而行為 主體只要是公務員，便可以成為本罪之主體；其二，刪除第 2 款之規定；其三，

改第 1 款「利益」為「不正利益」，並在第 4 款新增相關之排除條款。

第 305 條 收受利益

¹⁸⁸

185 Vgl. den GRECO-Evaluationsbericht Austria vom 09.12.2011 (3. Runde), aaO. (Fn. 184), S. 27.

186 Österreichisches BGBl. I Nr. 61/2012.

187 Vgl. den GRECO-Umsetzungsbericht Austria vom 24.02.2015 (3. Runde), S. 6, abrufbar unter:

http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/evaluations/round3/GrecoRC3(2013)26_Austria_EN.pdf (Besuch am 04.10.2015).

188 § 305 StGB - Vorteilsannahme

(1) Ein Amtsträger oder Schiedsrichter, der für die pflichtgemäße Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts für sich oder einen Dritten einen Vorteil fordert oder einen ungebührlichen Vorteil (Abs. 4) annimmt oder sich versprechen lässt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen.

(2) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 61/2012)

(3) Wer die Tat in Bezug auf einen 3.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen, wer jedoch die Tat in Bezug auf einen 50.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

(4) Keine ungebührlichen Vorteile sind

1. Vorteile, deren Annahme gesetzlich erlaubt ist, oder die im Rahmen von Veranstaltungen gewährt werden, an deren Teilnahme ein amtlich oder sachlich gerechtfertigtes Interesse besteht, 2. Vorteile für gemeinnützige Zwecke (§ 35 BAO), auf deren Verwendung der Amtsträger oder Schiedsrichter keinen bestimmenden Einfluss ausübt, sowie

（1）第 74 條第 1 項第 4a 款第 b 目至第 d 目所規定之公務員或仲裁人，對 於公務上合乎義務的作為或者不作為，違背職務法或組織法上的禁令而為自己或 第三人要求利益，或者收受或期約不正利益(第 4 項)者，處 2 年以下有期徒刑。

（2）若此公務員或仲裁人，對於公務上合乎義務的作為或者不作為，為自 己或第三人要求利益者，同樣罰之，除非系爭利益明確為職務法或組織法條文或 職務法上的許可所容許。

（3）行為人收受利益價額超過 3,000 歐元者，處 3 年以下有期徒刑；行為 人收受利益價額超過 50,000 歐元者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。

（4）以下之利益，並非不正利益：

1、利益之收受為法律所容許，或者利益之提供在活動的框架範圍之內，且 公務員對此活動的參與存在著職務上或客觀上之正當利益。

2、基於公益目的之利益（聯邦稅捐法第 35 條），且公務員或仲裁人對於此 一利益的使用並未有任何特定之影響力，以及

3、在欠缺第 1 款意義下之容許規範的情形中，價值低微且合乎當地慣例之 利益。但以職業手法為之者，除外。

第 307a 條 提供利益

¹⁸⁹

（1）對於第 74 條第 1 項第 4a 款第 b 目至第 d 目所規定之公務員或仲裁人 在公務上合乎義務的作為或不作為，向前開人員本人或第三人行求、期約或提供 不正利益，致使利益收受人違背職務法或組織法上的禁令者，處 2 年以下有期徒 刑。

（2）行為人提供利益價額超過 3,000 歐元者，處 3 年以下有期徒刑；行為 人收受利益價額超過 50,000 歐元者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。

對此，在履行審查報告書中，GRECO 認為奧地利已經令人滿意地執行 (implemented satisfactorily)了之前評估報告中的建議四，即實質地擴張肇因於刑

3. in Ermangelung von Erlaubnisnormen im Sinne der Z 1 orts- oder landesübliche Aufmerksamkeiten geringen Werts, es sei denn, dass die Tat gewerbsmäßig begangen wird.

189 § 307a öStGB (Vorteilszuwendung)

(1)Wer einem Amtsträger oder Schiedsrichter für die pflichtgemäße Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts enen ungebührlichen Vorteil (§ 305 Abs. 4) für ihn oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen.

(2)Wer die Tat in Bezug auf einen 3.000 Euro übersteigenden Wert des Verteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen, wer jedoch die Tat in Bezug auf einen 50.000 Euro übersteigenden Wert des Vorteils begeht, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

法第 74 條第 1 項第 4a 款 a 目之定義的民代賄賂入罪化，以達到《反貪腐刑法公 約》第 4 條的要求

¹⁹⁰

。

第二項 瑞士

早期瑞士刑法對於公務員賄賂的相關規定，主要見於刑法第 288 條、第 315 條以及第 316 條（均已成為舊法）。其中，刑法第 288 條是行賄罪(Bestechen)

¹⁹¹

， 第 315 條是受賄罪(sich bestechen lassen)

¹⁹²

，第 316 條則是收受餽贈罪(Annahme von Geschenken)

¹⁹³

。

從收受賄賂的適格主體來看，上述條文使用的是「機構成員(Mitglied einer Behörde)、公務人員(einem Beamten)、行使法官職務之人、仲裁人、官方任命之 鑑定人、翻譯人或口譯人、軍隊成員」。就此而言，固然立法者並未明確地指出 民意代表是否有上述條文的適用可能，但依照實務以及通說見解，民意代表並不 屬於公務人員，而是機構成員。因為當時的見解認為，只要是行政、立法、司法 三權之公共機構，即屬本罪之「機構」。透過對於機構概念的廣泛解釋，民意代 表亦被涵蓋在內而有上述條文之適用

¹⁹⁴

。

190 Vgl. den GRECO-Umsetzungsbericht Austria vom 24.02.2015 (3. Runde), aaO. (Fn. 187), S. 6.

191 Art. 288 Schweizerisches StGB a. F. Bestechen

Wer einem Mitglied einer Behörde, einem Beamten, einer zur Ausübung des Richteramtes berufenen Person, einem Schiedsrichter, einem amtlich bestellten Sachverständigen, Übersetzer oder Dolmetscher, einem Anghörigen des Heeres ein Geschenk oder einen andern Vorteil anbietet, verspricht, gibt oder zukommen lässt, damit er seine Amts- oder Dienstpflicht verletze, wird mit Gefängnis bestraft. Mit Gefängnis kann Busse verbunden werden.

192 Art. 315 Schweizerisches StGB a. F. sich bestechen lassen

Mitglieder einer Behörde, Beamte, zur Ausübung des Richteramtes berufene Personen, Schiedsrichter, amtlich bestellte Sachverständige, Übersetzer oder Dolmetscher, die für eine künftige, pflichtwidrige Amtshandlung ein Geschenk oder einen andern ihnen nicht gebührenden Vorteil fordern, annehmen oder sich versprechen lassen, werden mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis bestraft.

Hat der Täter infolge der Bestechung die Amtspflicht verletzt, so ist die Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter einem Monat.

193 Art. 316 Schweizerisches StGB a. F. Annahme von Geschenken

Mitglieder einer Behörde, Beamte, zur Ausübung des Richteramtes berufene Personen, Schiedsrichter, amtlich bestellte Sachverständige, Übersetzer oder Dolmetscher, die für eine künftige, nicht pflichtwidrige Amtshandlung ein Geschenk oder einen andern ihnen nicht gebührenden Vorteil fordern, annehmen oder sich versprechen lassen, werden mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft.

194 Vgl. Vest, Korruptionsbekämpfung durch Strafrecht, 1997, S. 540 ff.; Überhofen, aaO. (Fn. 136), 1999, S. 296 ff.; Schenk, aaO. (Fn. 3), S. 27.

另外，早期瑞士刑法對於積極行賄以及消極受賄的處理，有所區別。第 288 條之行賄罪以及第 315 條之受賄罪成立的一個重要前提是，收受利益者必須做出 一個違背義務的、未來的(pflichtwidrige künftige)職務行為。從而，一般的積極行 賄(die einfache active Bestechung)並非是可刑罰的行為。相較於此，第 316 條之收 受 餽 贈 則 是 要 求 一 個 未 來 的 、 未 違 背 義 務 (nicht pflichtwidrig) 的 職 務 行 為 (Amtshandlung)

¹⁹⁵

。從而，固然在結果上已經將民意代表解釋進條文之中，仍收 效甚微。因為上述條文要求「義務連結」 ，而民意代表「義務地位」(Pflichtenstellung) 此一問題近乎無解。對此，瑞士立法者在 1999 年 12 月的修法——在刑法第 322 條之三以下條文重新規定賄賂罪構成要件，才多多少少緩解了上述難題

¹⁹⁶

。

第 322 條之三 行賄瑞士公務員罪

¹⁹⁷

對司法或其他機構成員、公務人員、官方任命之鑑定人、翻譯人或口譯人、

仲裁人或軍隊成員違背義務的作為或不作為或裁量行為，行求、期約或交付不當 利益給前開人員本人或第三人者，處 5 年以下有期徒刑或罰金。

第 322 條之四 受賄罪

¹⁹⁸

司法或其他機構成員、公務人員、官方任命之鑑定人、翻譯人或口譯人、仲 裁人或軍隊成員對於違背義務的作為或不作為或裁量行為，為自己或第三人要求、

期約或收受不當利益者，處 5 年以下有期徒刑或罰金。

第 322 條之五 提供利益罪

¹⁹⁹

195 Vgl. Vest, aaO. (Fn. 194), S. 541 f.

196 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 184.

197 Art. 322^ter StGB – Bestechung schweizerischer Amtsträger – Bestechen

Wer einem Mitglied einer richterlichen oder anderen Behörde, einem Beamten, einem amtlich bestellten Sachverständigen, Übersetzer oder Dolmetscher, einem Schiedsrichter oder einem Angehörigen der Armee im Zusammenhang mit dessen amtlicher Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung zu dessen Gunsten oder zu Gunsten eines Dritten einen nicht gebührenden Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.

198 Art. 322^quater StGB – Bestechung schweizerischer Amtsträger – Sich bestechen lassen

Wer als Mitglied einer richterlichen oder anderen Behörde, als Beamter, als amtlich bestellter Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher, als Schiedsrichter oder als Angehöriger der Armee im Zusammenhang mit seiner amtlicher Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung für sich oder einen Dritten einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft

199 Art. 322^quinquies StGB – Bestechung schweizerischer Amtsträger – Vorteilsgewährung

Wer einem Mitglied einer richterlichen oder anderen Behörde, einem Beamten, einem amtlich bestellten Sachverständigen, Übersetzer oder Dolmetscher, einem Schiedsrichter oder einem Angehörigen der Armee im Hinblick auf die Amtsführung einen nicht gebührenden Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

對於司法或其他機構成員、公務人員、官方任命之鑑定人、翻譯人或口譯人、

仲裁人或軍隊成員之職務執行，行求、期約或交付不當利益者，處 3 年以下有期 徒刑或罰金。

第 322 條之六 收受利益罪

²⁰⁰

司法或其他機構成員、公務人員、官方任命之鑑定人、翻譯人或口譯人、仲 裁人或軍隊成員對於職務執行，要求、期約或收受不當利益者，處 3 年以下有期 徒刑或罰金。

第 322 條之八 共同條款

²⁰¹

1、（廢除）

2、職務法上所容許的利益及社會上一般的細微利益，非不當利益。

3、實施公共任務之私人，等同於公務員。

第一款 提供利益罪與收受利益罪構成要件

在開始具體的相關介紹之前，先簡要說明瑞士立法者對於貪污（刑法）條文 保護法益的想象——其認為，貪污（刑法）條文的保護法益在於，一般人對國家 活動客觀性的信賴。若信賴喪失，國家行動在法律上及民主上的正當性將會受到 質疑

²⁰²

。

進而，瑞士立法者認為，新時期的貪腐已經不再落入簡單的交易關係中，而 是陷入長年累月的關係網(Beziehungsgeflechte)中

²⁰³

。就體系貪腐的構建而言，對 公務員投餌或與公務員一般性的打好關係，被認為是相當危險的行為

²⁰⁴

。將個別

200 Art. 322^sexies StGB – Bestechung schweizerischer Amtsträger – Vorteilsannahme

200 Art. 322^sexies StGB – Bestechung schweizerischer Amtsträger – Vorteilsannahme

在文檔中 民代賄賂罪之研究——以德國刑法第108e條為中心 (頁 132-165)