1994 年之「民意代表受賄罪」(§ 108e StGB 1994)

第一項 1994 年之「民意代表受賄罪」的導入

第一款

概述

社民黨、聯盟 90/綠黨以及基民盟/基社盟與自民黨執政聯盟等黨團在第 12 屆議會任期中先後向聯邦眾議院共提出三份關於民意代表賄賂的修法草案

¹⁵⁵

。由 於社民黨版本的修法草案和基民盟/基社盟黨團與自民黨執政聯盟版本在條文內 容上幾近一致，在立法理由則完全一致。故，對於這兩個修正草案，本文將一併 介紹而不再分別贅述。聯邦眾議院於 1992 年 1 月 16 日對社民黨版本以及聯盟 90/綠黨版本的草案進行一讀程序，並交由法律委員會(Rechtsausschluss)負責審議，

選舉審查、免責權及議事規則委員會(Ausschuss für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung)協同審議

¹⁵⁶

。基民盟/基社盟與自民黨執政聯盟版本的草案在 1993 年 10 月 21 日進行一讀程序，並同樣轉由上述的委員會審議。經過審議之 後，法律委員會建議——放棄聯盟 90/綠黨版本的草案，結合社民黨版本以及基 民盟/基社盟與自民黨執政聯盟版本的草案，並在結論中主張應採基社盟與自民 黨執政聯盟版本的草案

¹⁵⁷

。此一決議最終為聯邦眾議院議員一致性地接受。在跑 完聯邦參議院的「大地遊戲」之後，第 108e 條經由 1994 年 1 月 13 日第 28 次刑 法修正法被導入到德國刑法典中，並在 1994 年 1 月 14 日至 2014 年 8 月 30 日間 發揮效力

¹⁵⁸

。

第二款

社民黨版本

(StGB-E 1991)

以及基民盟

/

基社盟黨團與自民黨黨團版本

(StGB-E 1993)

的修法草案

自 1953 年以來 40 餘年的時間裡，民意代表賄賂長期游離於刑法之外。民代 賄賂罪的問題之所以再次在第 12 屆議會任期中浮出水面，是因為一則賄賂嫌 疑——對於聯邦德國首都的確立問題，聯邦眾議院在 1991 年 6 月 20 日以細微的

155 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 10.

156 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 10; Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 58.

157 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 10 f.

158 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 11.

差距多數決定 Berlin 為將來議會的所在地，Berlin 也因此成為聯邦政府的所在地。

但是，上述首都決定的作出因有國會議員涉嫌收受金錢而受到影響

¹⁵⁹

。從而，社 民黨黨團在 1991 年 11 月 21 日提出刑法修正草案

¹⁶⁰

。其中，系爭草案並未更動 到刑法第 108b 條及第 108d 條的規定，而是將民意代表受賄罪規定在一個獨立的 刑法構成要件中

¹⁶¹

，條文如下所示：

1991 年社會民主黨版本的修法草案(StGB-E 1991) 第 108e 條 民意代表受賄罪

（1）對於聯邦、邦、鄉鎮及鄉鎮自治團體代議機構中的選舉或表決，試圖 購買或出售選票者，處 5 年以下有期徒刑或罰金。

（2）就上開第一項之罪行，除了科處被告六個月以上的有期徒刑之外，法 院還能褫奪被告在公共選舉中取得權利的能力以及在公共事務中選舉、表決的權 利。

¹⁶²

和 1974 年的修法草案不同的是，1991 年社民黨版本的修法草案在構成要件 的設計上並非依照刑法第 108b 條之選舉賄賂罪構成要件而使可罰性取決於禮物 或其他利益的收受、期約或提供。本修法草案係以 1962 年大刑法委員會的草案 為導向，以買賣交易的圖像來描述本罪的構成要件該當行為。值得一提的是，此 處對於「買賣交易」的理解，並不是民法意義上的，而是基於一般日常用語上的 表述意義。透過這種方式，可以避免就對價給付給出準確的定義

¹⁶³

。

另外，基民盟/基社盟及自民黨執政聯盟在 1993 年 10 月 20 日也提出了一份 修法草案

¹⁶⁴

。系爭修正草案在內容上和社民黨在 1991 年所提出的修法草案近乎 一致。不同之處在於，基民盟/基社盟及自民黨執政聯盟版本的草案，將歐洲議

159 Möhrenschlager, aaO. (Fn. 7), S. 222; Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 57；Kurt Sontheimer, Wilhelm Bleek 著，張安藍譯，《德國政府與政治》，1999 年，初版，五南，頁 20-21。

160 Vgl. BT-Drs. 12/1630.

161 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 57.

162 § 108e Abgeordnetenbestechung (StGB-E 1991)

(1)Wer es unternimmt, für eine Wahl oder Abstimmung in einer Volksvertretung des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbänden eine Stimme zu kaufen oder zu verkaufen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2)Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten wegen einer Straftat nach Absatz 1 kann das Gericht die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, und das Recht, in öffentlichen Angelegenheiten zu wählen oder zu stimmen, aberkennen.

163 Epp, Die Abgeordnetenbestechung - § 108e StGB, 1997, S. 52.

164 Vgl. BT-Drs. 12/5927.

會中的選舉與表決也納入到本罪當中

¹⁶⁵

。不過，此處究竟僅指來自德國的歐洲議 會議員，還是歐洲議會中來自所有會員國的議員，仍有待探討

¹⁶⁶

。

第三款

聯盟

90/

綠黨版本的修法草案

對此，聯盟 90/綠黨不久之後也於 1991 年 12 月 5 日提出自己版本的修法草 案

¹⁶⁷

。但是，不同於自由民主黨版本的是，聯盟 90/綠黨的主張並不是增訂一個 獨立的民代賄賂罪構成要件，而是就刑法第 108b 條及第 108d 條進行修改，進而 使 108b 條的處罰範圍擴張到代議機構內部的投票以及表決中

¹⁶⁸

。草案的修正條 文，如下所示：

1991 年聯盟 90/綠黨版本的修法草案(StGB-E 1991) 第 108b 條 投票賄賂罪

在表決中，試圖透過金錢或其他財產性價值購買或出售選票者，處 5 年以下 有期徒刑或罰金。

¹⁶⁹

第 108d 條 適用範圍

第 107 條至第 108c 條適用於：

1、產生代議機構的選舉以及歐洲議會議員的選舉；

2、聯邦、邦、鄉鎮和鄉鎮自治團體中的人民選舉與表決，以及社會保 險中的初選；

3、聯邦、邦、鄉鎮和鄉鎮自治團體之代議機構以及其他機構中的選舉 與其他表決。

選舉提案之具名或人民請願之簽名，等同於選舉或表決。

¹⁷⁰

165 Epp, aaO. (Fn. 163), S. 53; Möhrenschlager, aaO. (Fn. 7), S. 223.

166 Epp, aaO. (Fn. 163), S. 54.

167 Vgl. BT-Drs. 12/1739.

168 Epp, aaO. (Fn. 163), S. 52; Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 57.

169 § 108b Stimmbestechung (StGB-E 1991)

Wer es unternimmt, für eine Abstimmung eine Stimme mittels Geld oder anderer Vermögenswerte zu kaufen oder zu verkaufen, wird mit Gefängnis bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

170 § 108d Geltungsbereich (StGB-E 1991) Die §§ 107 bis 108c gelten für

1.   Die Wahlen zu den Volksvertretungen und die Wahl der Abgeordneten des Europäischen Parlaments.

2.   Wahlen und Abstimmungen des Volkes im Bund, in den Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden sowie für Urwahlen in der Sozialversicherung.

3.   Wahlen und andere Abstimmungen im den Volksvertretungen und in anderen

和自由民主黨版本的草案相比，不難發現：一方面，聯盟 90/綠黨版本的草 案也一樣使用「買／賣」這樣的用語來描述犯罪行為，並將此罪定位為著手犯。

為了在容許以及禁止行為之間作出區分，本罪的犯罪構成要件藉由「買／賣」此 一規範性構成要件要素而獲得限縮。具體言之，本罪構成要件僅及於在代議機構 中買賣選票的情形。至於在代議機構中的其他行為，如提案或者意見表達，其不 大可能成為可罰性的對象，一如在代議機構外的投票行為

¹⁷¹

；另一方面，聯盟 90/綠黨版本的草案則是額外地在利益上做某程度的限縮——第 108b 條要求必須

「透過金錢或其他財產性價值」

¹⁷²

。

除此之外，聯盟 90/綠黨版本修正草案的另一個特別之處在於，第 108b 條僅 提及表決，而第 108d 條明文規定了第 108b 條的適用範圍包括在聯邦、邦、鄉鎮 和鄉鎮自治團體之代議機構及其他機構中的選舉與其他表決等等。就此來看，本 草案中第 108b 條的「表決」係作為一種上位概念

¹⁷³

。

※ 圖表 3 - 2 : 1994 年民代賄賂罪導入前的草案對照

製表：作者

Einrichtungen des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände.

Einer Wahl oder Abstimmung steht das Unterschreiben eines Wahlvorschlags oder das Unterschreiben für ein Volksbegehren gleich.

171 Haak, aaO. (Fn. 7), S. 11.

172 Epp, aaO. (Fn. 163), S. 53.

173 Epp, aaO. (Fn. 163), S. 53; Haak, aaO. (Fn. 7), S. 11.

第二項 1994 年之「民意代表受賄罪」的內容

第一款

概述

直到 1994 年 1 月 14 日，德國刑法才終於再次將民意代表受賄納入刑法制裁 規範，並專門創設了刑法第 108e 條之民意代表受賄罪。雖然 1994 年所增訂的刑 法第 108e 條之民意代表受賄罪是為了填補重要的刑罰性漏洞，但是，系爭條文 的內容、範圍以及設計在不久之後就在學界和實務界受到多方的抨擊以及嚴厲的 批判

¹⁷⁴

。

其中，刑法第 108e 條之民意代表受賄罪（1994 年舊法）如此規定

¹⁷⁵

：

（1）對於歐洲議會、聯邦、邦、鄉鎮及鄉鎮自治團體代議機構中的選舉或 表決，試圖購買或出售其選票者，處 5 年以下有期徒刑或罰金。

（2）就上開第一項之罪行，除了科處被告 6 個月以上有期徒刑之外，法院 還能褫奪被告在公共選舉中取得權利的能力以及在公共事務中選舉、表決的權 利。

第二款

保護法益

第一目

傳統說法

對於刑法第 108e 條的保護法益（或者說規範目的），當時的立法理由認為，

本罪在於保護民主程序免於遭受不容許的影響、對代議職務執行整全性與代議體 系運作功能的公共信賴以及國民（對於立法權之影響的）平等原則

¹⁷⁶

。

174 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 63.

175 § 108e StGB a.F. (Abgeordnetenbestechung):

(1)Wer es unternimmt, für eine Wahl oder Abstimmung im Europäischen Parlament oder in einer Volksvertretung des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände eine Stimme zu kaufen oder zu verkaufen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2)Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wegen einer Straftat nach Absatz 1 kann das Gericht die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichenWahlen zu erlangen,und das Recht, in öffentlichen Angelegenheiten zu wählen oder zu stimmen, aberkennen.

176 BT-Drucks. 12/5927, S. 4.

學說見解上也大多肯認，議會意志形成程序或者民意代表代議職務執行的整

177 von Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB, 2015, § 108e Rn 3.  

178 Bauer/Gmel, in: LK-StGB, 2006, §108e Rn. 1.

179 Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 1; Braasch, Reichweite der Strafbarkeit politischer Mandatsträger wegen korruptiver Handlungen - Zugleich Anmerkung zur Neuregelung der

"Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern" gemäß § 108e StGB (Teil 1): Voraussetzungen der alten Regelung und Strafbarkeitslücken, abrufbar unter:

https://www.juris.de/jportal/portal/page/homerl.psml?nid=jpr-NLSFADG000215&cmsuri=%2Fjuris%2 Fde%2Fnachrichten%2Fzeigenachricht.jsp (Besuch am 03.07.2015).

180 Rosenau, in: StGB, 2014, § 108e Rn. 4: „Rechtsgut ist die Integrität der parlamentarischen Meinungsbildung sowie die Freiheit des Mandats. Die Sachbezogenheit der parlamentarischen Entscheidungen soll gewahrt werden, weswegen die Norm auch die Staatsform der parlamentarischen Demokratie absichert. “

181 Fischer, StGB, 2015, § 108e Rn. 2: „Dagegen stellte die Begründung des GesE darauf ab, geschützt werden solle „die freie Ausübung des Mandats“ (BT-Drs. 18/476, 8). Das greift zu kurz und verdreht die Schutzrichtung geradezu ihr Gegenteil, indem der Mandatsträger als Opfer seiner eigenen Bestechlichkeit aufgefasst wird.“

182 Fischer, aaO. (Fn. 181), § 108e Rn. 3: „Wenn dem Rechtsgutsbegriff überhaupt noch eine kritische, zumindest auslegungs- und anwendungs-orientierende Funktion zukommen soll, kann das von § 108e geschützte Gut so wenig die „Freiheit“ des Mandatsträgers sein wie Rechtsgut der §§ 331, 332 die Entscheidungsfreiheit von Amtsträgern ist.“

183 Fischer, aaO. (Fn. 181), § 108e Rn. 2: „Die Vorschrift schützt das (öffentliche) Interesse an der Integrität parlamentarischer Prozesse und an der Unabhängigheit der Mandatsträger und der

學者 Eser 的見解與 Fischer 的見解大致類似，但在細節上存在著差異：其並 非直接將民意代表獨立性及其所作出決定的事實相關性，而是將對於民意代表之 獨立性及民意代表決定之事實相關性的公共信賴當作本罪的保護法益

¹⁸⁴

。

Schenk 認為，系爭條款（的保護法益）在於保護代議職務執行的整全性、

議會代議制度的運作能力和由此衍生出來的、對民意代表獨立性及不可收買性與 民意代表決定的事實相關性的公共信賴

¹⁸⁵

。

此外，學者 Francuski 則是主張，系爭條款（的保護法益）在於保護選舉及 表決過程中，投票行為的客觀性及由表意行為之客觀性與民意代表之獨立性所衍 生出來的公共信賴

¹⁸⁶

。

第二目

新取徑：以規範保護達成整全性保護

針對上述的說法，有論者認為，將議會程序的整全性保護當作刑法第 108e 條的目的，並不充分。因為刑法構成要件本身無法保障利益無所不包的整全性

¹⁸⁷

。 以生命為例，其無疑是重要的法益，但刑法並不能也無法全面地保護生命。毋寧 說，刑法所保護的是，在和這些「利益」往來中的行為標準，或者說是：規範 (Normen)

¹⁸⁸

。

從而，刑法第 108e 條明顯並不在於保護代議職務執行之整全性，而是為了 保護（議會）免於遭受「不公平的操縱」(unlauteren Manipulationen)。至於如何

Sachbezogenheit ihrer Entscheidungen.“

184 Eser, StGB, 2014, §108e Rn. 1: „Schutzgut ist die Integrität des parlamentarischen Meinungsbildungsprozesses vor unlauteren Manipulationen und das darauf bezogene öffentliche Vertrauen auf die Unabhängigkeit der Mandatsinhaber und die Sachbezogenheit ihrer Entscheidungen.“

185 Schenk, Rechtsfragen im Kontext der Abgeordnetenkorruption, Wissenschaftliche Dienste des Bundestages, S. 8, available at: https://netzpolitik.org/wp-upload/Abgeordnetenkorruption.pdf (Besuch am 24.06.2015): „Geschütztes Rechtsgut des § 108e StGB ist die Integrität der Mandatsausübung und die Funktionsfähigkeit des repräsentativen parlamentarischen Systems sowie das darauf bezogene öffentliche Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unkäuflichkeit der Mandats- inhaber und die Sachbezogenheit ihrer Entscheidungen.“

186 Francuski, aaO. (Fn. 4), S. 220: „Die Norm soll die Sachlichkeit des Stimmverhaltens bei Wahlen und Abstimmungen sowie das öffentliche Vertrauen hierauf und in die Unabhängigkeit der Mandats- inhaber schützen.“

187 Kubiciel/Hoven, NK 2014, 343.

188 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 187), S. 343.

判斷是否存在著不公平的操縱，進而使議會程序的整全性被以一種刑法上可歸責 的方式破壞，端視於在內容上形塑整全性的規範

¹⁸⁹

。

不過，系爭規範不都存在於刑法構成要件之中，而應當參照在刑法以外的、

或成文或不成文的初級規範(primärnormen)

¹⁹⁰

。就此而言，其根本是從民意代表 的代議地位（基本法第 38 條第 1 項）中所導出的憲法上義務。此憲法上義務的 射程範圍，經由維繫議會之代議能力以及運作能力此一誡命要求而得到確定與框 限

¹⁹¹

。又，基本法第 48 條第 3 項

¹⁹²

，透過「（來自國庫的）完全扶養」(Vollalimentation) 原則，確保民意代表在經濟上的獨立性

¹⁹³

。此得以驅使民意代表在作出政治決定 時能夠免於可能的個人經濟利益之干擾。議員法第 44a 條第 2 項第 2 句也規定了，

如果金錢或有金錢價值給付的提供導致（議員）被期待在聯邦眾議院中代表和執 行提供者的利益的話，系爭金錢或有金錢價值給付是不被容許的。固然民意代表 可以收受獻金，但其應分開結算，且捐贈金額在年度中有超過 5000 歐元者，應 向議長說明捐贈者之姓名與地址及總體捐贈額度

¹⁹⁴

。此外，依照政黨法第 25 條 第 7 項之規定，如果獻金的提供以特定的經濟或政治利益為對價或者明顯足生此 一期待的話，系爭獻金是不被容許的

¹⁹⁵

。

透過上述基本法、議員法以及政黨法相關規定的初步觀察，其揭露了金錢流 向民意代表以及政黨的方式

¹⁹⁶

。刑法第 108e 條則位於這些初級規範的一側：其 本身在於確保這些規範的效力，以此方式以達成對於代議機構中意志形成程序之 整全性及對於這些初等規範效力之信賴的保護

¹⁹⁷

。

189 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 187), S. 343.

190 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 187), S. 343.

191 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 187), S. 343.

192 Art. 38 GG Abs. 3:

Die Abgeordneten haben Anspruch auf eine angemessene, ihre Unabhängigkeit sichernde Entschädigung. Sie haben das Recht der freien Benutzung aller staatlichen Verkehrsmittel. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz.

基本法第 48 條第 3 項：

議員有權獲得適當的、用以確保其獨立性的報酬。其有權免費使用所有的國家交通工具。聯 邦法律詳細規定之。

193 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 187), S. 343.

194 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 187), S. 344.

195 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 187), S. 344.

196 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 187), S. 344.

197 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 187), S. 344.

第三款

構成要件要素之解釋

第一目

表決或選舉

(Abstimmungen und Wahlen)

從法條明確的用語中，不難得知，刑法第 108e 條舊法所涉及的對象並不是 對上述代議機構的選舉產生（即從候選人變成議員的過程）造成影響的行為，而 是那些已經當選的議員在上述機構(Gremien)內的決定

¹⁹⁸

。

依照刑法第 108e 條舊法的條文用語，本罪的適用範圍僅及於代議機構內（與 人相關的）選舉及（與事相關的）表決中的投票行為

¹⁹⁹

，而不包括決議之審議與 準備範圍內的行為

²⁰⁰

。人民對於民意代表之直接選舉內在於所謂的「代議機構」

之中

²⁰¹

。換言之，所謂的代議機構，其成員必須經由人民直接選舉產生

²⁰²

。刑法 第 108e 條舊法以列舉的方式，將構成要件上的對象限制於歐洲議會、聯邦、邦 及地方自治團體代議機構的選舉或者表决

²⁰³

。具體而言，聯邦層級的代議機構是 聯邦眾議院；邦層級的代議機構是邦議會(Länderparlamente)或者城邦市民會議 (Bürgerschaften der Stadtstaaten)

²⁰⁴

； 鄉 鎮 層 級 的 代 議 機 構 包 括 鄉 鎮 市 議 會 (Gemeinde- oder Stadträte) ； 鄉 鎮 自 治 團 體 的 代 議 機 構 則 是 諸 如 行 政 工 會 (Verwaltungsgewerkschaften)等等

²⁰⁵

。

值得注意的是，在鄉鎮及鄉鎮自治團體的代議機構中，民意代表除了從事立 法活動之外，還承擔著公共行政任務

²⁰⁶

。如果鄉鎮及鄉鎮自治團體代議機構中的 民意代表所從事的是立法活動或者共同致力於政治意志的形成，則有刑法第 108e 條舊法之適用

²⁰⁷

；反之，如果地方民意代表作出的是具體的行政決定，其被視為 公務員，進而有刑法第 331 條以下之適用

²⁰⁸

。就鄉鎮市議會(Gemeinderäte)成員

198 Satzger, Jura 2014, S. 1023; Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 6;

199 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1023.

200 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 64.

201 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1023.

202 Rudolphi, SK-StGB, 2011, § 108e Rn. 8.

203 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1023; Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 6; Braasch, aaO. (Fn.

179).

204 德國目前共有 16 個邦。其中，柏林、漢堡以及不萊梅為城邦(Stadtstaat)。對於“Stadtstaat”的 翻譯，中國多譯為“城市州”，港台則稱為“城邦”。

205 Anders/Mavany, AK-StGB, 2014, § 108e Rn. 4.

206 Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 7.

207 Braasch, aaO. (Fn. 179).

208 Francuski, aaO. (Fn. 4), 221; Rudolphi, aaO. (Fn. 202), § 108e Rn. 8.

而言，其主要取決於其本身的地位以及其所受委託的任務。地位與任務則委由各 邦的鄉鎮自治法(Gemeindeordnung)自行規定

²⁰⁹

。

可以確定的是，在上述代議機構全體大會(Plenum)中的選舉或表決行為為刑 法第 108e 條舊法所包含。但是，代議機構部分單元 (Teileinheit)中的表決行為是 否也包含在刑法第 108e 條舊法中，則需要視不同的情況而確定

²¹⁰

。

一般而言，在委員會(Ausschüssen; Kommission)中的投票和表決也為刑法第 108e 條的構成要件所包含

²¹¹

。主要原因在於：一方面，在委員會中通常會作出重 大的、政治的初步結論，（免於貪腐的）保護刻不容緩；另一方面，此類組織上 之分支單位(organisatorischen Untergliederungen)的決定也完全等同于系爭代議機 構中的選舉或表決

²¹²

。

反之，如果在雜糅或聯合的機構(gemischten oder gemeinsamen Gremien)中，

譬 如 聯 邦 以 及 各 邦 委 員 會 (Bund-Länder-Kommission ) 或 協 調 委 員 會 (Vermittlungsausschuss)

²¹³

，不存在任何特定代議機構的表决

²¹⁴

。因為這類機構不 是代議機構的結構部分，而是獨立的組合

²¹⁵

。在這些組合中，各個代議機構派出 有表決權的參與者。聯邦參議院即是如此，其係由各邦政府的代表所組成

²¹⁶

。

在黨團(Fraktion)或事務委員會(Arbeitskreisen)中的選舉或表決，並未該當本 罪的構成要件

²¹⁷

。因為黨團和事務委員會處於政黨政治以及整個議會的意思形成 之間的模糊地位，並非是純粹的議會機構，故其為刑法第 108e 條的構成要件所 排除

²¹⁸

。儘管議會的議事規則(Parlamentarischen Geschäftsordnung)提到上述的兩 個機構，但政黨內部的意思形成程序在上述兩個機構中有著突出的地位

²¹⁹

。

209 Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 7;

210 Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 9.

211 Satzger, aaO. (Fn. 198) S. 1024; Francuski, aaO. (Fn. 4), 221; Anders/Mavany, aaO. (Fn. 205), § 108e Rn. 5; Rudolphi, aaO. (Fn. 202), § 108e Rn. 9; Braasch, aaO. (Fn. 179).

212 Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 9.

213 德國的 Vermittlungsausschuss 並不是一般的委員會，而是指在立法時 Bundestag(聯邦眾議院) 與 Bundesrat(聯邦參議院)意見不同時，所特設的協調委員會。

214 Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 9; Braasch, aaO. (Fn. 179).

215 Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 9; Anders/Mavany, aaO. (Fn. 205), § 108e Rn. 5.

216 Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 9.

217 Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 9; Anders/Mavany, aaO. (Fn. 205), § 108e Rn. 5; Francuski, aaO. (Fn. 4), 221; Schenk, aaO. (Fn. 185), S. 8; Braasch, aaO. (Fn. 179).

218 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1024; Francuski, aaO. (Fn. 4), S. 221.

219 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1024.

又，系爭選舉或表决的投票行為必須是處於即將作出的狀態

²²⁰

。不同於刑法 第 332 條和第 334 條的規定，對於已經作出的投票行為進行事後「酬謝」，並不 會落入刑法第 108e 條舊法中

²²¹

，即使此一利益提供已經足以讓人們推測出——

民意代表在未來的、目前尚未足夠具體的投票中，會作出有利於利益提供者的表 决行為

²²²

。

第二目

買票／買票行為

(Kaufen und Verkaufen)

刑法第 108e 條舊法的構成要件該當行為是在選舉或表決中表決權的買賣行 為

²²³

。本罪被設計成著手犯(Unternehmensdelikt)，即本罪的既遂(Vollendung)被前 置化至直接實行買票/賣票之時

²²⁴

。具體不法協議的完成(Abschluss)甚或事後遵守

（做好做滿？）對於既遂的發生，並非必要。行為人一經直接著手從事賣票或賣 票行為，即告既遂

²²⁵

。

買票/賣票行為作為一個規範性的構成要件要素，對其本身的理解並不是基 於民法上的意義（民法意義下的買賣要求買賣行為是一種合法交易

²²⁶

），而是出 自於一般日常用語上的表述意義，並被作廣泛的理解

²²⁷

。買賣行為此一構成要件 要素的作用在於其本身為某一行為的可非難性提供了一種具體線索。進而言之，

220 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 65.

221 Rudolphi, aaO. (Fn. 202), § 108e Rn. 11.

222 Eser, aaO. (Fn. 184), §108e Rn. 10; Anders/Mavany, aaO. (Fn. 205), § 108e Rn. 7; Satzger, aaO.

(Fn. 198), S. 1025.

223 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1024.

224 黃榮堅教授將「Unternehmensdelikt」翻譯成「企行犯」，參見：黃榮堅，〈論行為犯〉，收錄

於：氏著，《刑罰的極限》，1999 年，頁 223-224。此外，亦有部分論者將「Unternehmensdelikt」

翻譯為「著手犯」或「實行犯」，如許恒達，註 1 文，頁 87。

225 Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 2.

226 § 433 BGB (Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag)

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

德國民法典第 433 條 買賣契約中的典型契約義務

（1）透過買賣契約，物之出賣人負有義務，交付該物於買受人，並使其取得物之所有權。

出賣人須使買受人所取得之物，無物之瑕疵及權利上之瑕疵。

（2）買受人負有義務，對於出賣人支付所約定之價金，並受領其所購買之物。

227 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1024; Anders/Mavany, aaO. (Fn. 205), § 108e Rn. 6; Eser, aaO. (Fn.

184), §108e Rn. 8; Francuski, aaO. (Fn. 4), 221; Schenk, aaO. (Fn. 185), S. 9; Braasch, aaO. (Fn. 179).

透過對議員投票權的收買，議員投票權本身被「貶低為一種商品」

²²⁸

，進而成為 一種自私交易的標的

²²⁹

。

在犯罪行為的認定上，必須進行的是容許的影響行為及可非難的買賣行為之 間界線的區分。此一區分的進行必須仰賴於在個案中細密的考量

²³⁰

。就此而言，

存在一致性的是——一般的影響及具備社會相當性且合乎政治慣例之給予，並不 具備可非難性，故應被視為構成要件不該當

²³¹

。即便上述行為導致了議員生活狀 況的改善，亦是如此

²³²

。

不同於刑法第 331 條以下之職務賄賂相關規定（任何利益的提供或收受行為，

足以使構成要件該當），根據條文以及立法理由，刑法第 108e 條舊法下的利益 只侷限於物質形式的利益

²³³

。從而，如果通過議員席次或政治職位之分配而對民 意代表施加壓力或是承諾授予民意代表榮譽博士學位，會因為欠缺物質形式利益 而無刑法第 108e 條的適用餘地

²³⁴

。

至於第三人獲利(Drittvorteile)的情形，即提供利益給議員家屬或者議員政黨 內的朋友，是否落入刑法第 108e 條舊法下的規範範疇之中，存在著爭議

²³⁵

。部 分學者認為，刑法第 108e 條舊法在內容上應當以刑法第 331 條以下之規定為導 向。否則的話，在刑法第 108e 條舊法納入第三人獲利的情形，將會是不可想像 的

²³⁶

。但亦有學者指出，刑法第 108e 條舊法在法條用語上，並不是和刑法第 331 條以下的規定一樣使用「利益」此一用語。故在刑法第 108e 條舊法上，無法強 制要求解釋應當依靠刑法第 311 條以下之規定的解釋。是以，第三人獲利的情形 無法被納入賣票的情形之中

²³⁷

。

228 Francuski, aaO. (Fn. 4), 221; Anders/Mavany, aaO. (Fn. 205), § 108e Rn. 6; Braasch, aaO. (Fn.

179).

229 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1024: „Die Merkmale »Kaufen/Verkaufen« sollten einen konkreten Anhaltspunkt für die Verwerflichkeit des Verhaltens liefern, sodass nur diejenigen Fälle erfasst wurden, in denen die Stimme des Abgeordneten durch ihre Käuflichkeit »zur Ware erniedrigt« und zum Gegenstand eines eigennützigen Geschäfts gemacht wurden.“

230 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1024.

231 Francuski, aaO. (Fn. 4), 221; Braasch, aaO. (Fn. 179).

232 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1024.

233 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1024; Rudolphi, aaO. (Fn. 202), § 108e Rn. 11; Anders/Mavany, aaO.

(Fn. 205), § 108e Rn. 6.

234 Braasch, aaO. (Fn. 179).

235 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1024; Francuski, aaO. (Fn. 4), 221; Braasch, aaO. (Fn. 179).

236 Sommer, Korruptionsstrafrecht, 2010, S. 135.

237 Müller, MüKo-StGB, 2011, §108e Rn. 17.

第三目

具體的不法協議

刑法第 108e 條舊法的不法核心(Unrechtskern)是具體的不法協議(konkrete Unrechtsvereibarung)

²³⁸

。就具體不法協議的作用而言，其主要扮演因果關聯的角 色——將有形的利益提供和民意代表特定的表决行為串連起來。具體而言，除了 買票和賣票的行為之外，還要求存在一個不法協議以作為買票和買票行為的基礎，

即有形利益之提供的目的在於驅使民意代表在選舉或表决中為特定行為，兩者之 間必須存在著因果關聯

²³⁹

。當提供利益的目的（且必須）在於驅使議員在選舉或 表決中為特定的投票行為

²⁴⁰

，進而使議員的投票降格為一種交易商品時，此時即 存在著不法協議

²⁴¹

。

就不法協議的形式和實質內容要求來看，前者要求不法協議必須超出一般性 的關係維繫(Kontaktpflege)之外

²⁴²

。不法協議對於其他的貪腐犯罪也扮演著重大 的角色。其中，在判定不法協議時，必須確保刑罰的對象僅侷限於對表決行為造 成影響的可非難行為。從而，合乎政治慣例或是具備社會相當性的行為，並不在 構成要件範圍之內

²⁴³

。不法協議要和具備社會相當性或合乎政治慣例的行為進行 區分。故，刑法可罰性之範圍確定要經由在個案當中對於所有情狀的細心考量，

即將有金錢價值之給予的高度和種類、給付和對價給付之時間上的關聯以及手段 目的關係(Mittel-Zweck-Relation)當作決定性的參考標準，將聯邦眾議院議員之行 為規範（聯邦眾議院議事規則附件一）作為解釋的輔助手段

²⁴⁴

。在通常的「打好 關係」(allgemeine Kontaktpflege)或者單純的「政治風情之維繫」(die bloße “Pflege der politischen Landschaft”)中，即使其目的指向影響議員之決定，其並未該當本 罪的構成要件

²⁴⁵

。

就後者而言，不法協議要求實質內容則以表決權在足夠具體的事務中的不正 當行使為限

²⁴⁶

。無論是投票行為還是投票或者表决，都必須足夠具體

²⁴⁷

。從而，

當議員充當說客進行有償的活動，或從事潛在咨詢服務活動而收受酬金，抑或其

238 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1024.

239 Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 12; Braasch, aaO. (Fn. 179).

240 Eser, aaO. (Fn. 184), §108e Rn. 9.

241 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1024.

242 Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 12.

243 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1024.

244 Schenk, aaO. (Fn. 185), S. 9 f.

244 Francuski, aaO. (Fn. 4), 221; Anders/Mavany, aaO. (Fn. 205), § 108e Rn. 7.

245 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1025.

246 Bauer/Gmel, aaO. (Fn. 178), §108e Rn. 12.

247 Rudolphi, aaO. (Fn. 202), § 108e Rn. 12.

他人員對於議員選區工作而向議員捐獻的獻金，這些事項即便在具體情形中對議 員產生不被容許的政治影響力或本身就是高度不妥當，也幾乎不會落入刑法第 108e 條舊法之中

²⁴⁸

。又，必不可少的不法協議僅包含具體的、未來的表決行為。

故，不同於刑法第 332 條以及第 334 條，對於過往行為的事後酬謝，也不會落入 刑法第 108e 條舊法之中

²⁴⁹

。

第四目

主觀構成要件

本罪的主觀構成要件要求，對於所有的構成要件要素，至少要達到未必故意 (bedingten Vorsatz)的程度。特別是，本罪的主觀構成要件必須要延伸至，經濟利 益之提供係為了特定的、未來的表决行為。如果行為人錯誤地認為，經濟利益之 收受或者提供具備社會相當性或者合乎政治慣例，那麼此時就發生了包攝錯誤 (Subsumtionsirrtum)，將依照刑法第 17 條之禁止錯誤(Verbotsirrtum)的規定進行 相關的處理

²⁵⁰

。

又，儘管利益收受者在內心深處作私密的保留——其在投票表决時將不受利 益的影響而只服從於自己的良心——但這並無法排除刑事可罰性。因為對於民意 代表整全性及民主原則之遵守此一公共信賴已經被撼動，並因此導致了代議機構 運作能力的危殆化

²⁵¹

。

第五目

正犯與參與犯

任何人均能成為買票的適格行為主體。反之，賣票的行為主體只能是民意代 表。就此部分而言，刑法第 108e 條具備了特別犯的性格

²⁵²

。在判斷此處的「代 議職務」能否成為一種建構刑罰的特別個人要素(ein die Strafe begründendes besonderes persönliches Merkmal)，從而使行為人依德國刑法第 28 條第 1 項

²⁵³

獲

248 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1025; Francuski, aaO. (Fn. 4), 221; Rudolphi, aaO. (Fn. 202), § 108e Rn.

12; Braasch, aaO. (Fn. 179).

249 Satzger, aaO. (Fn. 198), S. 1025; Rudolphi, aaO. (Fn. 202), § 108e Rn. 11; Braasch, aaO. (Fn. 179).

250 Rudolphi, aaO. (Fn. 202), § 108e Rn. 15.

251 Rudolphi, aaO. (Fn. 202), § 108e Rn. 11.

252 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 71.

253 § 28 StGB (Besondere persönliche Merkmale) Abs. 1:

Fehlen besondere persönliche Merkmale (§ 14 Abs. 1), welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe), so ist dessen Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

德國刑法第 28 條第 1 項：

致減輕其刑的優待時，需要從「特別個人要素」以及「建構刑罰」兩個層次進行 檢驗。

※ 圖表 3 - 3 : 「特別個人要素」審查體系

製圖：作者

就第一個層次——「特別個人要素」的審查來看，需要先判斷究竟何種個人 要素屬於德國刑法第 28 條意義下的特別個人要素。對此，德國刑法第 14 條之為 他人而行為(Handeln für einen anderen)有作進一步的說明

²⁵⁴

。

德國刑法第 14 條第 1 款：

任何基於以下之身份而行動者，

1、法人之有代表權的機構或此類機構之成員，

2、有法律能力的人合公司之有代表權的合夥人，或 3、他人之法定代表人，

若法律規定以特別的個人特質、關係或情狀（特別個人要素）來建構可罰性，

但行為人不具備此等要素而被代表人具備者，此法仍對行為人有其適用。

²⁵⁵

若行為人的可罰性取決於特別個人要素，而參與犯（教唆犯或幫助犯）缺少此一特別個人要 素者，依照第 49 條第 1 款減輕其刑。

254 陳力揚，《論共犯從屬性》，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2010 年，頁 101。

255 § 14 StGB (Handeln für einen anderen) Absatz 1:

(1) Handelt jemand

1. als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs,

2. als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft oder 3. als gesetzlicher Vertreter eines anderen,

so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Strafbarkeit begründen, auch auf den Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen.

效果：減輕其刑

第二層次：「建構刑罰」的審查 第一層次：「特別個人要素」的審查

特質？ 關係？ 情狀？

其中，特質(Eigenschaften)指的是，與行為人的本質相結合，與個人不可分 離的特徵，如性別；關係(Verhältnis)指個人與個人或物之間的關聯，如公務員身 分以及其他構成正犯性的義務地位(täterschaftsbegründende Pflichtenposition)等；

情狀(Umstände)泛指個人特質及關係以外的個人情狀，包括具備時間持續性的長 業性以及習慣性要素，也包括短暫出現的內心態度，如德國刑法第 221 條謀殺罪 的「殺人嗜好」「性慾之滿足」「貪慾」或「卑劣的動機」等要素

²⁵⁶

。儘管公務 員與民意代表兩者之間在地位上存在著明確的區別，但是民意代表對於代議職務 負有特定的權利與義務。就此而言，「代議職務」屬於上述之「關係」的範疇，

並沒有什麼爭議之處

²⁵⁷

。

相較於此，在第二個層次——「建構刑罰」(begrüden die Strafbarkeit des Täters) 的審查，存在著爭議之處。以公務員身份為例，由於公務員身分在純正的職務犯 罪(die echten Amtsdelikte)中扮演著刑罰建構要素的角色，從而，如果行為人教唆 公務員為刑法第 331 條之收受利益的行為，其可依照刑法第 28 條第 1 款減輕其 刑

²⁵⁸

；相反地，如果行為人教唆其他人向公務員提供利益，則其並不能期待按照 刑法第 28 條第 1 款減輕其刑。因為主行為人(der Haupttäter)並不具備特別個人要 素

²⁵⁹

。不過，文獻上有指出，上述對於教唆者的區別對待，並無法令人信服：一 方面，教唆公務員並未比教唆非公務員明確地呈現出更高的不法內涵；另一方面，

刑法第 331 條以及第 333 條的刑罰幅度(Strafrahmen)不存在高低之分，法定刑都 是 3 年以下有期徒刑

²⁶⁰

。

而在民意代表的情形中，根據被教唆人身份上的差異而進行區別對待，會造 成更大的爭議。因為不管是教唆民意代表收賄，還是教唆其他人向民意代表行賄，

其均規定在同一條條文中！換言之，不管是作為買票方的人民，還是作為賣票方 的民意代表，其規範化的不法以及刑罰幅度均應確切地相符。因此，文獻有指出，

刑法第 28 條第 1 款在第 108e 條並無適用的餘地

²⁶¹

。

256 Roxin, StrR AT Bd. II, 2003, § 27, Rn. 23. 陳力揚，《論共犯從屬性》，國立政治大學法律學研究 所碩士論文，2010 年，頁 101。

257 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 72.

258 Vgl. Heine, StGB, 2014, Vorbem. §§ 331 ff. Rn. 7.

259 Vgl. Korte, in: MüKo-StGB, 2011, § 333 Rn. 39.

260 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 72.

261 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 72: „Hier tritt die ungerechtfertigte Privilegierung noch offener zu Tage, weil in beiden Fällen nach derselben Norm (§ 108e StGB) bestraft würde, sich also das normierte Unrecht und Strafmaß des Bürgers als Stimmenkäufer und des Mandatsträgers als Stimmenverkäufer exakt entsprechen. Dies spricht insgesamt dafür, die Vorschrift des § 28 Abs. 1 StGB bei § 108e StGB nicht anzuwenden, um den aufgezeigten Wertungswiderspruch zu verhindern.“

第四款

對

1994

年民代受賄罪的批評

第一目

實務批評

就刑法第 108e 條舊法在實務上的運作上來看，自其 1994 年增訂以來至 2007 年期間，在 13 年內只有一個有罪判決，其在實務上的功用，可見一斑

²⁶²

。實務 上對於刑法第 108e 條舊法的抨擊，莫過於聯邦最高法院第 5 庭在 2006 年 5 月 9 日所作出的一則判決。

一、案件事實

被告 S 是位工程師及一家能源公司的所有人，同時也是 Wuppertaler 市議會 中社會民主黨黨團成員之一

²⁶³

。基於投資人的緣故，S 透過諸多不同的演講 (Redebeiträge)以及表決行為，主張對於投資人建築工程的支持

²⁶⁴

。S 透過其所設 立的虛擬公司(Scheinfirma)，在 1995 年、1996 年以及 1998 年收受高額錢款，且 S 在個人所得稅申報(Einkommensteuererklärungen)上也隱瞞此一錢款

²⁶⁵

。

1998 年末，在被告 S 的運作之下，投資人成功地購買到一處位於 Wuppertaler 市附近的、長期閒置的土地。由於之前的建築規劃導致此地的建築可能性在經濟 上並非有利可圖

²⁶⁶

，為了提高此一建築工程的經濟價值而爭取建築規劃的變更，

投資人再次求助於被告 S

²⁶⁷

。S 隨後也通過相關的意見發表，積極主張建築規劃 的變更

²⁶⁸

。市議會最終也同意建築規劃按照投資人所想要的形式變更

²⁶⁹

。

被告 S 想要從投資人處獲得一項委託任務(Auftrag)，即從事系爭建築工程的 結構工程之建造

²⁷⁰

。而投資人也明白，基於「政治風情之維繫」的緣故，其橫豎 是要將此項任務委託給被告 S

²⁷¹

。之後，被告 S 報價 119000 馬克，而投資人此 前收到的報價是 40000 馬克以及 65000 馬克。但是，投資人最終還是同意 S 的報

262 Francuski, aaO. (Fn. 4), S. 223.

263 Michalke, FS-Hamm, 2008, S. 462.

264 Michalke, aaO. (Fn. 263), S. 462.

265 BGH, NStZ, 2006, 389 (390).

266 BGH, NStZ, 2006, 389 (390).

267 Michalke, aaO. (Fn. 263), S. 462.

268 Michalke, aaO. (Fn. 263), S. 462.

269 Michalke, aaO. (Fn. 263), S. 462.

270 Michalke, aaO. (Fn. 263), S. 462; BGH, NStZ, 2006, 389 (390).

271 BGH, NStZ, 2006, 389 (390).

價

²⁷²

，而支付被告 S 高額的（也是被告所要求的）結構工程酬金(Statikerhonorar)

²⁷³

。 因為被告 S 明確地表示，其對工程所提供的所有工作並不單是為了收受合理的結 構工程酬金，且其根本不會為了這點「難以糊口的工資」而工作

²⁷⁴

。投資人擔憂，

如不這樣的話，被告 S 在日後會妨礙而非繼續支持對「適宜的」(“passendes”)建 築法規的爭取關照

²⁷⁵

。

二、法院見解

一審地方法院認定被告成立刑法第 331 條之收受利益罪以及第 332 條之受賄 罪。但是，聯邦最高法院撤銷了地方法院的有罪判決，因為其認為地方民意代表 原則上並非是刑法第 11 條第 1 項第 2 點中的公務員

²⁷⁶

。所以，刑法第 331 條以 及第 332 條就沒有適用的餘地。

之後，聯邦最高法院第 5 庭一方面認為，在結果上，按照立法者之意思，仍 有一系列與提供利益給地方民意代表相關聯的行為是不為刑法所處罰的

²⁷⁷

；另一 方面則是主張，按照立法者之意思，民意代表受賄罪的現行規定導致了，一系列 被認為可刑罰的、與鄉鎮以及鄉鎮自治團體代議機構中的投票或表決相關聯的操 作不為刑法所懲罰

²⁷⁸

，具體的內容如下：

「刑法第 108e 條第 1 項所懲罰的僅是著手從事買票和買票的行為

²⁷⁹

。至少 在試圖透過利益的提議或要求，就鄉鎮以及鄉鎮自治團體代議機構中未來的表決 行為達成明示或默示的不法對價協議中，本罪的犯罪行為成立

²⁸⁰

。從而，按照刑 法第 108 條之規定，民代受賄罪並不包含『投餌行為』，即利益的提供只是為了

272 BGH, NStZ, 2006, 389 (390).

273 Michalke, aaO. (Fn. 263), S. 462.

274 BGH, NStZ, 2006, 389 (390): „Daraufhin machte S deutlich, dass er nicht bereit sei, die ganze Arbeit für dieses Projekt nur für ein angemessenes Statikerhonorar zu erbringen; zu einem solchen

„Hungerlohn“ könne er nicht arbeiten. C, der diese Äußerungen als Fingerzeig dahin verstand, dass S die Bemühungen um „passendes“ Baurecht zukünftig stören könnte, anstatt sie fördernd zu begleiten, willigte schließlich in eine erhöhte Entlohnung des S ein.“

275 Michalke, aaO. (Fn. 263), S. 462.

276 Michalke, aaO. (Fn. 263), S. 462-463.

277 BGH, NStZ, 2006, 389 (393): „Im Ergebnis bleibt nach dem Willen des Gesetzgebers damit eine Reihe von Verhaltensweisen im Zusammenhang mit Vorteilszuwendungen an kommunalen Mandatsträger straflos.“

278 BGH, NStZ, 2006, 389 (393): „Die gesetzliche Regelung der Abgeordnetenbestechung führt nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers dazu, weite Teile von als strafwürdig empfundenen Manipulationen im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen in Volksvertretungen der Gemeinden und Gemeindeverbände straflos zu stellen.“

279 BGH, NStZ, 2006, 389 (393).

280 BGH, NStZ, 2006, 389 (393).

謀取民意代表在投票或表決時的一般性好感，而僅懲罰對於投票和表決行為達成 具體的不法對價協議

²⁸¹

。故，對於地方民意代表的一般性或酬謝性的利益給付，

只有當民意代表所涉及的對象是為刑法第 331 條以下所包含的行政行為，而不是 代議機構內部的投票或表決之政治交易，才得以為刑法所懲罰

²⁸²

。此外，相對於 刑法第 331 條以下條文的規定，對於在代議機構中的特定表決行為，為事後『酬 謝性』的利益給付，同樣不為刑法第 108e 條所懲罰

²⁸³

。只是，事後的利益給付 對於事先明確的或默示的不法對價協議而言，能夠被用作重大的證據徵兆 (gewichtiges Beweisanzeichen)

²⁸⁴

。」

「本庭認為立法者應有所行動(gesetzgeberischen Handlungsbedarf)：在所有其 他 的 公 共 以 及 私 人 生 活 領 域 ， 經 過 變 遷 的 、 對 於 貪 腐 特 殊 社 會 危 害 性 (Sozialschädlichkeit)的公共理解導致了貪腐行為可罰性的重大擴張

²⁸⁵

。直至今日，

此種發展仍與民意代表受賄罪的構成要件擦肩而過(vorbeigegangen)

²⁸⁶

。從而，刑 法第 108e 條的犯罪構成要件實際上被視為無任何意義的『象徵性立法』

(bedeutungslose „symbolische Gesetzgebung“)——乍看之下，透過標題製造了一種 假象，即在賄賂犯罪的觀點之下，民意代表至少和公務員是幾近相同的

²⁸⁷

。特別 是在如同本案的案件中，在在地顯示了，犯罪構成要件所包含的對象並無法充分 地將所有值得刑罰的貪腐行為納入其中，尤其是在地方層次

²⁸⁸

。由於地方民意代 表 的 活 動 內 容 在 部 分 範 疇 內 幾 乎 不 能 和 地 方 行 政 活 動 (die kommunalen Verwaltungstätigkeit)相區分，就此而言，基於立法者所賦予刑法第 108e 條之特 殊地位(Sonderstellung)，將導致一系列評價矛盾(Wertungswidersprüchen)

²⁸⁹

。且，

基於國際公約的原因，民意代表受賄罪的構成要件也應做必要的調整，故立法者 應按照本庭之見解而為相應的補救措施，特別是在地方民意代表納入為刑法所保 護的保密義務(strafbewehrte Verschwiegenheitspflichten)中（參見刑法第 203 條第 2 項之規定

²⁹⁰

）

²⁹¹

。」

281 BGH, NStZ, 2006, 389 (393).

282 BGH, NStZ, 2006, 389 (393).

283 BGH, NStZ, 2006, 389 (393).

284 BGH, NStZ, 2006, 389 (393).

285 BGH, NStZ, 2006, 389 (393).

286 BGH, NStZ, 2006, 389 (393).

287 BGH, NStZ, 2006, 389 (393).

288 BGH, NStZ, 2006, 389 (393).

289 BGH, NStZ, 2006, 389 (393).

290 刑法第 203 條第 2 項規定，「因下列各種身分而被告知或知悉他人之秘密，特別是私生活秘密

或企業、商業秘密，未經授權而加以洩密的，處與第 1 項相同之刑罰：

1、   公務員；

2、   對公務負有特別義務之人；

3、   依人事代理法執行任務或職權之人

第二目

學說批評

一、 「買賣概念」之模糊性

(Vagheit)

刑法第 108e 條舊法中所明確要求的情形是，民意代表出賣表決權或者外界 人士自民意代表購買表決權的行為

²⁹²

。但是，民法中的「買賣」類型並不足以完 整地描述出系爭犯罪行為的不法

²⁹³

，且刑法第 108e 條中的「買賣」概念的解釋 也不是依照民法中的相關範疇

²⁹⁴

。從而，此一概念仍難以將政治上相當的行為與 刑法上可罰的行為區分開

²⁹⁵

。

二、效力範圍僅及於特定代議機構內部

(innerhalb der Volksvertretung)

依照文獻上的通說，基於刑法第 108e 條的措詞——「對於歐洲議會、聯邦、

邦、鄉鎮及鄉鎮自治團體代議機構中的選舉或表決，試圖購買或出售其選票者，

處 5 年以下有期徒刑或罰金」。不難理解，系爭規範構成要件的射程(Reichweite) 僅及於議會的全體大會及委員會中的選舉與表决，而不包含議員在議會黨團會議 及事務委員會的行為

²⁹⁶

。故，即便發生了實質上的意志形成或是作出了得以左右 議會決定的重大方向設定，由於其發生在代議機構外部，自然不為刑法第 108e 條舊法所及

²⁹⁷

。

三、效力僅及於選舉與表决（排除其他職權情形）

由於刑法第 108e 條明確表示出，其僅適用於民意代表在特定代議機構內「選 舉與表决」中的投票行為。換言之，議員投票之外的活動，並未落入刑法規範當 中

²⁹⁸

。不過，此一限制自然是不充分的，因為除了在代議機構內的投票行為之外，

4、   聯邦立法機關、邦立法機關所屬調查委員會或者非立法機構組成之委員會或議會中之

人員，或此類委員會或議會之協助人員，或

5、   依法負有認真履行其職責義務的公開聘任的專家；

6、   在執行科學研究計畫中依法正式負有認真履行保密義務之人。」

291 BGH, NStZ, 2006, 389 (393).

292 Vgl. Heinrich, Neuregelung des Straftatbestands der Abgeordnetenbestechung, S. 3, unter:

http://www.bundestag.de/blob/195446/80ade0dbefc651210ebb14a769c147fc/stellungnahme_heinrich-data.pdf (Besuch am 17. 06. 2015).

293 Vgl. Heinrich, aaO. (Fn. 292), S. 3.

294 Vgl. Heinrich, aaO. (Fn. 292), S. 3.

295 Vgl. Heinrich, aaO. (Fn. 292), S. 3.

296 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 77.

297 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 77.

298 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 77.

民意代表在投票之前仍有大量可能性，能夠對法律草案產生影響。因此，毋寧說，

在選舉或表決中的投票行為只是民意代表所開展的諸多作用中的一環，或者說，

其不過是民意代表得以貪腐的影響力中的一個小片段

²⁹⁹

。

四、非物質形式利益

(immaterieller Vorteile)

之排除

由於刑法第 108e 條舊法中所提及的是購買或出售表决權的行為，按照多數 見解，以民意代表在選舉或表决中的特定行為作為對價提供非物質形式利益，並 不會被刑法第 108e 條舊法所涵括

³⁰⁰

。但是，在特定的情形之下，提供會員資格，

使其成為聲譽卓越之社團（如扶輪社）的一員，或者提供特別的榮譽、嘉獎，能 被完全地視作一種有追求價值的利益，進而引誘民意代表基於提供者的利益而作 出決定

³⁰¹

。從刑法第 108e 條的規範目的來看，非物質形式利益的收受或提供，

其對於法益的侵害也未必低於物質形式利益的收受或提供。

因此，立法者對於民意代表創設了一種不可思議的特權。此一特權的存在在 表面上導致了一種雙層式的貪腐刑法(“Zwei-Klassen-Korruptionsstrafrecht”)：一層 是公務員貪腐，另一層是民意代表貪腐。就此而言，其使得刑法第 108e 條舊法 誡命的規避更加地容易

³⁰²

。

五、具體不法協議之要求

從刑法第 108e 條舊法中所導出的一個條件是，「在所指涉的代議機構之選 舉或表决中」，表決權被購買或出售

³⁰³

。按照多數見解，基於上述條件，可以得 出買賣行為和選舉之間存在著因果關聯性。但是，此一因果關聯性或此處所必然 涉及到的故意，在實務上是很難被證實的，以致該條文在實際運用上幾近無用。

即便不論因果關聯性證明上之重重困難，如此的限縮要件在事實上仍無法得到正 當化。因為如此操作的結果是所有的間接影響(mittelbaren Beeinflussungen)被完 全地排除在刑法可罰性的範圍之外

³⁰⁴

。

299 Hartmann, aaO. (Fn. 1), S. 78.

300 Vgl. Heinrich, aaO. (Fn. 292), S. 3.

301 Vgl. Heinrich, aaO. (Fn. 292), S. 4.

302 Braasch, aaO. (Fn. 179).

303 Vgl. Heinrich, aaO. (Fn. 292), S. 4.

304 Vgl. Heinrich, aaO. (Fn. 292), S. 4.

六、德國民意代表收賄罪限縮條款之體系違誤

(Systemwidrigkeit)

刑法第 108e 條舊法應當改革的另一個重要理由在於，賄賂外國和本國民意 代表之刑法可罰性在體系上的不一貫(systematische Inkonsequenz)

³⁰⁵

。OECD《打 擊國際商業交易中賄賂外國公職人員行為公約》，要求締約國刑法應全面地包涵 擴及至民意代表。德國通過《國際貪腐防制條例》第 2 條第 2 項的規定來轉化落 實公約的要求。依此規定，以外國民意代表未來的、與其代議職務或任務相關聯 的作為或不作為作為對價，向其提供利益的行為具備刑法可罰性

³⁰⁶

。相對於刑法 第 108e 條舊法，行賄外國民意代表的構成要件並不要求具體的表决行為。只要 民意代表的行為和其職務活動存在著一般性的關聯，就已經足夠

³⁰⁷

。

不難看出，對於內國民意代表以及外國民意代表在刑法上的不平等對待，導 致了明顯的價值矛盾。目前為止，並未存在有說服力的客觀原因，足以正當化對 於德國民意代表的優待

³⁰⁸

。鑑於法律狀態上的不一貫，重大的調適需求自此而生。

此將驅使立法者對刑法第 108e 舊法進行重大的調整。

305 Hoven, ZIS 2013, S. 39.

306 Hoven, aaO. (Fn. 305), S. 39.

307 Hoven, aaO. (Fn. 305), S. 39.

308 Hoven, aaO. (Fn. 305), S. 39.

在文檔中 民代賄賂罪之研究——以德國刑法第108e條為中心 (頁 83-105)