德國民代賄賂罪現行法

第一項 概述

第一款

現行法條文規定及初步觀察

從條文上的初步觀察來看，德國刑法第 108e 條新法第 1 項所懲罰的對象是 民意代表消極收受賄賂的行為。因為本罪的行為主體需要特定身分，所以其為特 別犯

⁹⁰

；第 2 項則是懲罰積極行賄民意代表的行為。任何自然人均可為之

⁹¹

。且 任何受法人、有權利能力或無權利能力團體的委託或者為其利益而行動之人，均 包含在內

⁹²

；第 3 項進一步地擴張了民意代表賄賂罪中民意代表的範圍；第 4 項 則是對「不正利益」的界定；第 5 項，同舊法第 2 項之規定，未有變動。

又，德國刑法第 108e 條不再以原來的出賣、買受表決權等較庶民式的用語 來描述構成要件，而是改採近似於受賄的方式進行描述形容

⁹³

，如「利益」、「作 為對價」、「為自己或第三人要求、期約或者收受」、「向本人或第三人行求、

期約或者交付」等。不過，若將德國刑法第 108e 條新法和第 331 條以下賄賂罪 等規定做相關的比較之後，不難發現，刑法第 108e 條新法存在著不少獨到之處，

特別是「其代議職務之實施中」、「受委託或者依指示」以及「不正利益」。至 此，德國刑法第 108e 條是否能夠合乎國際公約上的要求，以及在實務上可能的 或實際的運作情形，仍有進一步觀察的必要性。

§ 108e 民意代表賄賂罪（2014 年新法）

⁹⁴

90 Anders/Mavany, AK-StGB, 2014, § 108e Rn. 14.

91 Anders/Mavany, aaO. (Fn. 90), § 108e Rn. 14.

92 Fischer, StGB, 2015, § 108e Rn. 16. 關於德國刑法第 14 條之為他人而行為的說明，可參考本文 第三章、第五節、第二項、第三款、第五目。

93 許恒達，註 10 文，頁 88。

94 § 108e StGB n. F. :

(1)Wer als Mitglied einer Volksvertretung des Bundes oder der Länder einen ungerechtfertigten Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei der Wahrnehmung seines Mandates eine Handlung im Auftrag oder auf Weisung vornehme oder unterlasse, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2)Ebenso wird bestraft, wer einem Mitglied einer Volksvertretung des Bundes oder der Länder einen ungerechtfertigten Vorteil für dieses Mitglied oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass es bei der Wahrnehmung seines Mandates eine Handlung im Auftrag oder auf Weisung vornehme oder unterlasse.

(3)Den in den Absätzen 1 und 2 genannten Mitgliedern gleich stehen Mitglieder 1.einer Volksvertretung einer kommunalen Gebietskörperschaft,

（1）聯邦或邦代議機構成員，於實施其代議職務時，以受委託或依指示之 作為或不作為作為對價，為自己或第三人要求、期約或者收受不正利益者，處 5 年以下有期徒刑或罰金。

（2）對聯邦或邦代議機構成員，以其實施代議職務時，受委託或依指示之 作為或不作為為對價，向前開成員本人或第三人行求、期約或者交付不正利益者，

科以前項刑度。

（3）以下的成員等同於第 1 項以及第 2 項所稱的成員：

1、地方自治團體代議機構；

2、為邦或地方自治部分地區，經由直接及普遍選舉所產生行政單位之 委員會；

3、聯邦大會；

4、歐洲議會；

5、國際性組織之議會大會以及 6、外國立法機構；

（4）利益收受如符合規範前開成員法律地位之法令時，並非不正利益。下 列事項並非不正利益：

1、政治性的代議職務或政治性的職能以及 2、為政黨法或相關法律所容許的捐款。

（5）就上開罪行，除了科處被告 6 個月以上有期徒刑之外，法院還能褫奪 被告在公共選舉中取得權利的資格以及在公共事務中選舉、表決的權利。

2.eines in unmittelbarer und allgemeiner Wahl gewählten Gremiums einer für ein Teilgebiet eines Landes oder einer kommunalen Gebietskörperschaft gebildeten Verwaltungseinheit,

3.der Bundesversammlung, 4.des Europäischen Parlaments,

5.einer parlamentarischen Versammlung einer internationalen Organisation und 6.eines Gesetzgebungsorgans eines ausländischen Staates.

(4)Ein ungerechtfertigter Vorteil liegt insbesondere nicht vor, wenn die Annahme des Vorteils im Einklang mit den für die Rechtsstellung des Mitglieds maßgeblichen Vorschriften steht. Keinen ungerechtfertigten Vorteil stellen dar

1.ein politisches Mandat oder eine politische Funktion sowie

2.eine nach dem Parteiengesetz oder entsprechenden Gesetzen zulässige Spende.

(5)Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten kann das Gericht die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, und das Recht, in öffentlichen Angelegenheiten zu wählen oder zu stimmen, aberkennen.

第二款

修法歷程

在第 18 屆議會任期中，德國基督教民主聯盟/基督教社會聯盟(CDU/CSU) 和社會民主黨達成聯合協議(Koalitionsvertrag)——為了批准《聯合國反貪腐公 約》，重新規範民代受賄罪

⁹⁵

。此後所引發的修法進程，可謂是以「迅雷不及掩 耳之勢」進行——

2014 年 2 月 11 日，修法草案被提出

⁹⁶

；

2014 年 2 月 14 日，在聯邦眾議院第一次審議修法草案；

2014 年 2 月 19 日，法律和消費者保護委員會(Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz)舉辦專家聽證會(Sachverständigenanhörung)，並在同一天作出 決議建議(Beschlussempfehlung)；

2014 年 2 月 21 日，聯邦眾議院進行二讀、三讀程序以及表决決議。

從修法草案的一讀開始到獲得通過整個歷程，剛好是一個星期

⁹⁷

！

稍值一提的是，刑法第 108e 條快速修訂此一「壯舉」(Parforceritt)的原因，

並不在於立法者們認識到——必須盡快以及盡可能地放棄德國當時相關規定的 特殊角色，並確保平等地對待私人及民意代表，而是聯邦眾議院必須同時審議決 定民意代表的津貼(Diätenerhöhung)以及退休金(Altersversorgung)的新規範

⁹⁸

。如 果沒有一併處理到長期以來存在著諸多問題的刑法第 108e 條，人們其實並不想 處理民意代表津貼和退休金的問題

⁹⁹

。

對此，學者 Willems 表現出一種相對中肯（或者說曖昧？）的態度。其指出，

立法者的動機(Motive)終究是次要的。但是，思考的程度趕不上此次修法歷程的 速度(Größere Bedenken löst das Tempo des Verfahrens aus)。在法治國中，以突襲 的方式(im Handstreich)導致刑法構成要件的變遷，本身就是一件極其異乎尋常的 事情。固然在以往的議會任期中存在著密集的準備工作和構想考量，可供快速的 回顧，但是，在一個星期內變更刑法條文的行為，無論如何都是值得商榷的。對 於聯邦眾議院議員而言，其未能充分認識到——其所決定的並不是一件範圍很狹 隘的事情（當然啦，還有津貼以及退休金！），而是要在所有跟民意代表有聯繫

95 Willems, aaO. (Fn. 4), S. 31.

96 此一修法草案即為之後主導刑法第 108e 條新法的 BT-Drucks. 18/476。

97 Willems, aaO. (Fn. 4), S. 31; Vgl. Frischer, Dieses Gesetz ist ein Witz!, abrufbar unter:

http://www.zeit.de/2014/27/abgeordnetenbestechung-gesetz (Besuch am 24.06.2015).

98 Vgl. Frischer, aaO. (Fn. 97).

99 Willems, aaO. (Fn. 4), S. 31.

的人群中劃出一條攸關刑罰行為的界線

¹⁰⁰

。這無疑是需要經歷漫長的思考及討論。

不過，這些批評並無法掩蓋，新規範本身存在著值得喝采的地方以及其在某些事 項上獲得了徹底的成功

¹⁰¹

。

而聯邦最高法院首席法官 Fischer 就多少顯得沒這麼客氣了。其認為，刑法 第 108e 條新法如同一個「糟糕的奶酪」(schlechter Käse)——大量的空氣，少量 的實質(viel Luft, wenig Substanz)。民意代表只有在極其愚蠢的情形下，才可能被 刑法懲罰到。對於刑法第 108e 條的快速修法歷程，其則戲謔地表示，通常情況 下，只有涉及戰爭或者恐怖分子時，才會出現這種快速的修法。刑法第 108e 條 修法之所以如同在戰爭中獲得快速的修正，從全體會議紀錄(Plenarprotokolle)就 可以明確得知——在討論時，有四分之三的時間是用來討論提高民意代表的薪水。

故而，此一條文才可以快速而悄無聲息地完成

¹⁰²

。

透過上述立法歷程的觀察，不難發現，本次修法就是一次政治性妥協的產物

103

。當然，這本身也無可厚非。因為不管是在德國，還是在德國以外的其他民主 國家，法律的生成（特別是貪污犯罪）本來就不是一件「純粹法學」或是「純粹 理性思考」的事情，而是和諸多或衝突或不衝突的利益連結在一起進行博弈拉扯。

因此，在此種脈絡之下，對於外國法的吸收借鑑，應盡力做較為深入的探討。

第二項 犯罪構成要件要素

第一款

民意代表的範圍

依刑法第 108e 條新法第 1 項以及第 2 項之規定，作為可能的利益收受者，

聯邦以及邦代議機構的成員為本罪適用對象所涵蓋，其包含了聯邦眾議院、邦議 會以及城邦之市民代議機構(der Bürgerschaftsvertretungen in den stadtstaaten)的所

100 Willems, aaO. (Fn. 4), S. 31.

101 Willems, aaO. (Fn. 4), S. 31.

102 Vgl. Frischer, aaO. (Fn. 97).

103 林鈺雄，註 43 文，頁 106：「新法是折衷產物，相較於其他公務員的收賄罪，乃至於外國賄

賂罪，仍有可能存在未竟全功的處罰漏洞，許多人預測目前新法條文僅為過渡性立法，而立法趨 勢是擴大議員的收賄處罰。事實上，德國新法修正的重要動力來源是符合國際要求（包含歐盟層 次及聯合國層次），而現今版本與上開國際要求尚有一段距離。」

有成員

¹⁰⁴

。又，通過同條第 3 項之規定，本罪的適用對象還進一步地擴及到地方 自治團體代議機構、聯邦大會、歐洲議會、國際性組織議會大會以及外國立法機 構的成員

¹⁰⁵

。目前，德國有 631 名聯邦眾議院議員、約有 2,000 名地方議會議員、

超 過 15,000 名 的 縣 議 會 (Kreistag) 議 員 以 及 約 有 200,000 名 鄉 鎮 市 議 會

¹⁰⁶

(Gemeinde- und Stadträte)議員

¹⁰⁷

。

如果要針對非德國籍民意代表的受賄行為進行懲罰，必須先有德國刑法的適

Anders/Mavany, aaO. (Fn. 90), § 108e Rn. 24.

106 亦有論者將 Gemeinderat 翻譯為「縣市諮議會」，將 Stadtrat 翻譯為「市諮議會」。據該論者的

研究報告，「以 Bayern 邦之 Gemeinderat 是由民選之民意代表及民選市長（稱為首席市長，erster

Bürgermeistr）所組成，為縣之權力中心。若將 Gemeinderat 直譯為議會，並非正確，但因其成員 大都是民意代表，本研究仍將之譯為議會……」參見：蔡志方主持，李震山協同主持，《地方議

會 職 權 行 使 法 制 之 研 究 》， 2002 年 12 月 ， 頁 131 、 134 ， 參 見 ：

http://nccur.lib.nccu.edu.tw/bitstream/140.119/43350/2/960118-pdf-testproj-151520.pdf（最後訪問日 期：05/07/2015）。

107 Braasch, Reichweite der Strafbarkeit politischer Mandatsträger wegen korruptiver Handlungen - Zugleich Anmerkung zur Neuregelung der "Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern"

gemäß § 108e StGB (Teil 2): Grundzüge der Neuregelung, abrufbar unter:

https://www.juris.de/jportal/portal/page/homerl.psml?nid=jpr-NLSFADG000315&cmsuri=%2Fjuris%2 Fde%2Fnachrichten%2Fzeigenachricht.jsp (Besuch am 03.07.2015).

108 Fischer, aaO. (Fn. 92), § 108e Rn. 8. 更詳細的介紹與討論，可進一步參照：Helmut Satzger，王 士帆譯，《國際刑法與歐洲刑法》，2014 年，初版，元照，頁 19-95。

109 § 3 StGB (Geltung für Inlandstaten)

Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, die im Inland begangen warden.

110 § 9 StGB (Ort der Tat)

(1) Eine Tat ist an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte.

(2) Die Teilnahme ist sowohl an dem Ort begangen, an dem die Tat begangen ist, als auch an jedem Ort, an dem der Teilnehmer gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem nach seiner Vorstellung die Tat begangen werden sollte. Hat der Teilnehmer an einer Auslandstat im Inland gehandelt, so gilt für die Teilnahme das deutsche Strafrecht, auch wenn die Tat nach dem Recht des Tatorts nicht mit Strafe bedroht ist.

處罰與否，存在下列情形之一者，德國刑法適用之：1、行為時為德國人或者行 為後成為德國人……

¹¹¹

」

細言之，第 1 款之地方自治團體代議機構(die Volksvertretungen Kommunaler Gebietskörperschaften)，指的是鄉鎮市議會、鄉鎮自治團體代議機構以及縣議會

¹¹²

。 對於地方自治團體代議機構成員，需要進一步檢視其係基於代議職務而行動，還 是已經超出了代議職務的範疇而受託從事具體行政任務而行動。就前者而言，有 刑法第 108e 條之適用餘地；就後者來說，需要考慮的是將系爭成員認定為公務 員進行處理

¹¹³

。

第 2 款是指為邦或地方自治部分地區，經由直接及普遍選舉所產生行政單位 之委員會成員，如區議會(bezirkstage)、區大會(Bezirksversammlungen)、區諮議 會(Ortsbeiräte)。由於系爭機構成員係由各個地區的人民直接選舉產生，故此類 代議機構亦有議會性格

¹¹⁴

。

第 3 款則是聯邦大會成員(Mitglieder der Bundesversammlung)。聯邦大會的 唯一任務是不經討論地選舉產生聯邦總統（德國基本法第 54 條第 1 項第 1 句），

其由兩部分組成，包括聯邦眾議院議員以及相同數量的、由各邦議會根據比例選 舉原則(den Grundsätzen des Verhältniswahlrechts)所選舉產生的邦代表。因此，邦 代表並非是各邦議會成員，而是由邦議會所選舉出來的人員

¹¹⁵

。

第 4 款之歐洲議會成員(Mitglieder des Europäischen Parlaments)也是民代賄 賄罪的行為主體之一。如果歐洲議會成員與其母國或者第三國之人達成不法協議 而為犯罪行為者，亦有刑法第 108e 條的適用。值得注意的是，在連繫因素上有 所區別：如果犯罪行為係在德國領域內發生的，則依照刑法第 3 條自有德國刑法

111 § 7 StGB (Geltung für Auslandstaten in anderen Fällen)

…… (2) Für andere Taten, die im Ausland begangen werden, gilt das deutsche Strafrecht, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt und wenn der Täter 1. zur Zeit der Tat Deutscher war oder es nach der Tat geworden ist oder……

112 Fischer, aaO. (Fn. 92), § 108e Rn. 9.

113 Fischer, aaO. (Fn. 92), § 108e Rn. 9; BT-Drucks. 18/476, S. 8: „Bei den Mitgliedern einer Volksvertretung der kommunalen Gebietskörperschaften ist jeweils zu prüfen, ob sie als Mandatsträger gehandelt haben oder ob die Handlung im Rahmen der Betrauung mit konkreten Verwaltungsaufgaben, die über ihre Mandatstätigkeit hinausgehen, und damit in Amtsträgereigenschaft erfolgt ist. Eine Strafbarkeit nach § 108e StGB-E kommt nur im Falle einer Handlung bei Wahrnehmung des Mandats in Betracht.“

114 Fischer, aaO. (Fn. 92), § 108e Rn. 10.

115 Fischer, aaO. (Fn. 92), § 108e Rn. 11.

之適用；如果歐洲議會成員係德國國籍者，則依照刑法第 7 條第 2 項第 1 款才有 德國刑法之適用

¹¹⁶

。

第 5 款包含了國際性組織議會大會的成員(Mitglieder einer parlamentarischen Versammlung einer internationalen Organisation)，特別是聯合國及其從屬機構的大 會，只要其具備議會的性格，即為己足

¹¹⁷

。

第 6 款規定了外國立法機構的成員(Mitglieder parlamentarischer ausländischer Gesetzgebungsorgane)。外國立法機構成員的認定並非取決於，其被選舉到外國 立法機構的過程是否完全地滿足聯邦德國憲法的要求。但是，如果系爭人員並不 是全部或部分自由地被選任出來，而是被特定出來或者系爭人員在形式上或結構 上承擔著強制委任，該款在上述人員的運用上存在著問題

¹¹⁸

。

另外，儘管德國基本法第 46 條第 1 項就議員的免責權有作相應的規定：「對 於議員在聯邦眾議院或在聯邦眾議院委員會中所作的表決以及所發表的言論，任 何時候均不得予以法律上或者職務上的追究，亦不得在聯邦眾議院之外追究其責 任。誹謗性的侮辱，不在此限。

¹¹⁹

」但是，議員的免責權並無法阻止刑法第 108e 條的成立。因為刑法第 108e 條所懲罰的對象並非是議員的表決行為

¹²⁰

。

第二款

代議職務之實施

不可或缺的是，民意代表的作為或不作為必須在代議職務實施之內。按照當 時草案修法理由的見解，代議職務之實施包括在議會機構以及議會黨團機構內的 所有活動，即全體大會、聯邦眾議院委員會以及黨團之事務委員會與工作小組在 議會工作範圍內的活動

¹²¹

，如在上述決議機構內的提案之制訂、質詢以及為特定

116 Fischer, aaO. (Fn. 92), § 108e Rn. 12.

117 Fischer, aaO. (Fn. 92), § 108e Rn. 14.

118 Fischer, aaO. (Fn. 92), § 108e Rn. 15: „Dabei dürfte es nicht darauf ankommen, ob die Wahlen zu diesen Organen in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen in der Bundesrepublik genügen. Problematisch ist die Anwendung auf solche Volksvertretung, deren Mitglieder ganz oder teilweise nicht frei gewählt, sondern bestimmt werden oder deren Mitglieder formell oder strukturell ein impertatives Mandat haben.“

119 Art. 46 GG:

(1) Ein Abgeordneter darf zu keiner Zeit wegen seiner Abstimmung oder wegen einer Äußerung, die er im Bundestage oder in einem seiner Ausschüsse getan hat, gerichtlich oder dienstlich verfolgt oder sonst außerhalb des Bundestages zur Verantwortung gezogen werden. Dies gilt nicht für verleumderische Beleidigungen.

120 Fischer, aaO. (Fn. 92), § 108e Rn. 8.

121 BT-Drucks. 18/476, S. 8; Michalke, CB 2014, S. 218; Satzger, aaO. (Fn. 105), S. 1029; Braasch,

主張「背書宣傳」(das Werben für ene bestimmte Position)

¹²²

。此外，在完全或部 分由聯邦眾議院所設置並被授予議會任務的機構中的活動，如協調委員會、聯合 委員會以及法官遴選委員會，也都為代議職務之實施所包涵

¹²³

。

但是，如果該活動外在於代議職務所建構的管轄(Tätigkeiten außerhalb der durch das Mandat begründeten Zuständigkeiten)，其並不屬於代議職務之實施

¹²⁴

。 是以，如果民意代表的行為係基於政黨內部機構成員的身分，或者民意代表從事 兼職活動，由於系爭活動尚未外部化為具體的議會活動

¹²⁵

，故其並未被包涵到代 議職務之實施的範疇內

¹²⁶

。此外，如果民意代表僅是利用「代議職務上的威望」

或「其人際關係」 ，譬如向市議會中多數黨團主席提供利益，以換取主席的關照，

進而使市長在許可程序中變更作出有利於利益提供者的決定，亦是如此

¹²⁷

。

至於民意代表在實施其代議職務過程中是否實際採取行為，對於本罪的判斷，

並不是必不可少的

¹²⁸

。當民意代表已經表現出其會在代議職務執行過程中有所作 為或有所不為時，本罪的構成要件就已經實現

¹²⁹

。

第三款

自己或第三人之不正利益

刑法第 108e 條新法下的利益被理解成是一種輸送者的給付。無論此一給付 本身有形無形與否，只要其在客觀上能提高改善民意代表或第三人在經濟上、法 律上或單純個人之地位，而民意代表對系爭利益無請求權，便已足夠

¹³⁰

。在通常 情形下，利益的認定並不取決於給付本身的價值

¹³¹

。

Reichweite der Strafbarkeit politischer Mandatsträger wegen korruptiver Handlungen - Zugleich Anmerkung zur Neuregelung der "Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern" gemäß § 108e StGB (Teil 3): Strafbarkeitsvoraussetzung der Unrechtsvereinbarung, abrufbar unter:

https://www.juris.de/jportal/prev/jpr-NLSFADG000415 (Besuch am 03.07.2015).

122 Willems, aaO. (Fn. 4), S. 31-32; Kubiciel/Hoven, NK 2014, 345.

123 BT-Drucks. 18/476, S. 8; Michalke, aaO. (Fn. 121), S. 218; Braasch, aaO. (Fn. 121).

124 Fischer, aaO. (Fn. 92), § 108e Rn. 27.

125 許恒達，註 10 文，頁 90。

126 BT-Drucks. 18/476, S. 8; Willems, aaO. (Fn. 4), S. 32; Michalke, aaO. (Fn. 121), S. 218; Satzger, aaO. (Fn. 105), S. 1025.

127 Fischer, aaO. (Fn. 92), § 108e Rn. 27; BT-Drucks. 18/607, S. 8: „Nicht erfasst dagegen sind Tätigkeiten außerhalb der durch das Mandat begründeten Zuständigkeiten, etwa wenn lediglich die Autorität des Mandats oder die Kontakte des Mandatsträgers genutzt werden, um einen in der Zuständigkeit einer anderen Stelle liegenden Vorgang zu beeinflussen.“

128 BT-Drucks. 18/476, S. 8; Michalke, aaO. (Fn. 121), S. 218.

129 BT-Drucks. 18/476, S. 8; Michalke, aaO. (Fn. 121), S. 218.

130 BT-Drucks. 18/476, S. 7; Francuski, aaO. (Fn. 105), S. 226; Anders/Mavany, aaO. (Fn. 90), § 108e

相較之下，刑法第 331 條以下之賄賂罪在構成要件上並未進一步要求，利益 本身無法被正當化從而具備不法——換言之，只要其為「利益」即可；刑法第 108e 條新法則要求利益本身必須是不正當的。對此，立法者顯然是考量到了民 意代表和公務員之間的差別，即一方面公務員在原則上被禁止收受酬謝、禮物或 者其他利益（如聯邦公務員法第 71 條之規定）；另一方面，民意代表收受來自 外部的金融利益，卻是能夠被正當化的（如議員法第 44 條 a 項第 4 款中所規定 的捐款）

¹³²

。

另外，按照草案修正理由的說明，之所以會將利益升格到「不正利益」的層 次，是因為連結到《聯合國反貪腐公約》以及《歐洲理事會反貪腐刑法公約》

¹³³

。 上述的兩個國際法律文件都將刑罰性限縮在「不正當利益」(“undue advantages”) 上（《聯合國反貪腐公約》第 15 條與第 16 條以及《歐洲理事會反貪腐刑法公約》

第 4 條與第 6 條）

¹³⁴

。

至於如何判定一項利益是正當利益還是不正利益，主要見於刑法第 108e 條 新法第 4 項之規定。其主要分成兩個層面來處理：

之一，一般性的合法條款(allgemeine Rechtsmäßigkeitsklausel)：依照新法第 4 項第 1 款之規定，如果利益的收受符合規範成員法律地位的法律條文時，此時不 存在任何不正利益；

之二，不法性的排除(Ausschluss der Unrechtmäßigkeit)：在特殊的具體個案 中，依照新法第 4 項第 2 款之規定，如果其所涉及的標的是政治性的代議職務 (politisches Mandat)、政治性的職能(politische Funktion)以及為政黨法或相關法律 所容許的捐款(Spende)，其並未被視作不正利益

¹³⁵

。

Rn. 17.

131 BT-Drucks. 18/476, S. 7.

132 BT-Drucks. 18/476, S. 7: „Damit wird klargestellt, dass es insbesondere im parlamentarischen Raum Zuwendungen gibt, die zulässig sind und die Schwelle zur Strafbarkeit nicht überschreiten. Auf diese Weise wird auch der Unterscheidung zwischen einerseits Amtsträgern, denen jede Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen grundsätzlich verboten ist (siehe z. B. § 71 des Bundesbeamtengesetzes), und andererseits Mandatsträgern, die zur Annahme finanzieller Zuwendungen von außen berechtigt sein können (siehe z. B. für Spenden § 44a Absatz 2 Satz 4 des Abgeordnetengesetzes), Rechnung getragen.“

133 Francuski, aaO. (Fn. 105), S. 226.

134 BT-Drucks. 18/476, S. 7; Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 122), S. 351.

135 Francuski, aaO. (Fn. 105), S. 226.

※ 圖表 5 - 1 : 不法利益的審查體系

製圖：作者

應當指出的是，條文中所謂的「規範前開成員法律地位之法令」，對於不同 代議機構成員而言，所涉及的法律條文也不相同。

以聯邦眾議院議員為例，對於其法律地位具有決定性作用的法律包括：議員 法 (Abgeordnetengesetz, AbgG) 、 聯 邦 眾 議 院 議 事 規 則 附 件 一 (Anlage 1 der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages) 中 的 眾 議 院 議 員 行 為 規 則 (Verhaltensregeln)

¹³⁶

以 及 聯 邦 眾 議 院 議 長 所 公 布 的 施 行 細 則 (Ausführungsbestimmung)

¹³⁷

。

其中，議員法第 44a 條規定：「（1）聯邦眾議院議員的活動中心，在於代 議職務之執行。儘管如此，議員原則上被容許從事代議職務以外的職業活動或其 他活動。（2）對於代議職務之執行，聯邦眾議院議員不應收受法律規定以外的 其他給付或財產性利益。特別是，如果金錢或有金錢價值給付的提供，導致（議 員）被期待在聯邦眾議院中代表和執行提供者之利益的話，系爭金錢或有金錢價 值給付是不容許的。此外，如果對於金錢或有金錢價值給付的提供，聯邦眾議院 議員欠缺合適的對價給付的話，那麼系爭金錢或有金錢價值給付是不容許的。捐 款之接受，不在此限。……（4）如果議員在從事代議職務之前的活動以及從事 代議職務之外的活動和收入顯示出，對代議職務之執行存在著重大的利益關聯，

依照行為規則之規定（同法第 44b 條），其應申報以及公開之……

¹³⁸

」

136 全部法條可見於：https://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/go_btg

137 BT-Drucks. 18/476, S. 9.

138 § 44a AbgG (Ausübung des Mandats)

(1) Die Ausübung des Mandats steht im Mittelpunkt der Tätigkeit eines Mitglieds des Bundestages. Unbeschadet dieser Verpflichtung bleiben Tätigkeiten beruflicher oder anderer Art neben

一般性的 合法條款

•是否存在相應法條或特定利益被相應法條所包涵？

•透過解釋的方式，使民意代表收受利益的行為正當化？

•（立法理由）利益收受是否符合公認的議會慣例？

不法性的 排除

•政治性的代議職務、政治性的職能；

•為政黨法或相關法律所容許的捐款；

而聯邦眾議院議事規則附件一中關於政治獻金收受的規範，則主要見第 4

dem Mandat grundsätzlich zulässig.

(2) Für die Ausübung des Mandats darf ein Mitglied des Bundestages keine anderen als die gesetzlich vorgesehenen Zuwendungen oder andere Vermögensvorteile annehmen. Unzulässig ist insbesondere die Annahme von Geld oder von geldwerten Zuwendungen, die nur deshalb gewährt werden, weil dafür die Vertretung und Durchsetzung der Interessen des Leistenden im Bundestag erwartet wird. Unzulässig ist ferner die Annahme von Geld oder von geldwerten Zuwendungen, wenn diese Leistung ohne angemessene Gegenleistung des Mitglieds des Bundestages gewährt wird. Die Entgegennahme von Spenden bleibt unberührt.

(3) Nach Absatz 2 unzulässige Zuwendungen oder Vermögensvorteile oder ihr Gegenwert sind dem Haushalt des Bundes zuzuführen. Der Präsident macht den Anspruch durch Verwaltungsakt geltend, soweit der Erhalt der Zuwendung oder des Vermögensvorteils nicht länger als drei Jahre zurückliegt. Der Anspruch wird durch einen Verlust der Mitgliedschaft im Bundestag nicht berührt. Das Nähere bestimmen die Verhaltensregeln nach § 44b.

(4) Tätigkeiten vor Übernahme des Mandats sowie Tätigkeiten und Einkünfte neben dem Mandat, die auf für die Ausübung des Mandats bedeutsame Interessenverknüpfungen hinweisen können, sind nach Maßgabe der Verhaltensregeln (§ 44b) anzuzeigen und zu veröffentlichen. Werden anzeigepflichtige Tätigkeiten oder Einkünfte nicht angezeigt, kann das Präsidium ein Ordnungsgeld bis zur Höhe der Hälfte der jährlichen Abgeordnetenentschädigung festsetzen. Der Präsident macht das Ordnungsgeld durch Verwaltungsakt geltend. § 31 bleibt unberührt. Das Nähere bestimmen die Verhaltensregeln nach § 44b.

(5) Wegen einer nicht nur geringfügigen Verletzung der Ordnung oder der Würde des Bundestages bei dessen Sitzungen kann der Präsident gegen ein Mitglied des Bundestages ein Ordnungsgeld in Höhe von 1 000 Euro festsetzen. Im Wiederholungsfall erhöht sich das Ordnungsgeld auf 2 000 Euro.

Bei gröblicher Verletzung der Ordnung oder der Würde des Bundestages kann das Mitglied für die Dauer der Sitzung aus dem Saal verwiesen und bis zu 30 Sitzungstage von der Teilnahme an Sitzungen des Bundestages und seiner Gremien ausgeschlossen werden. Das Nähere regelt die Geschäftsordnung des Bundestages.

139 §4 Spenden

(1) Ein Mitglied des Bundestages hat über Geldspenden und geldwerte Zuwendungen aller Art

如果不存在相應的法條，或特定利益未被相應法條所包涵時，並不能直接理

(Spenden), die ihm für seine politische Tätigkeit zur Verfügung gestellt werden, gesondert Rechnung zu führen.

(2) Eine Spende, deren Wert in einem Kalenderjahr 5000 Euro übersteigt, ist unter Angabe des Namens und der Anschrift des Spenders sowie der Gesamthöhe dem Präsidenten anzuzeigen.

(3) Spenden sind, soweit sie in einem Kalenderjahr einzeln oder bei mehreren Spenden desselben Spenders zusammen den Wert von 10000 Euro übersteigen, vom Präsidenten unter Angabe ihrer Höhe und Herkunft im Amtlichen Handbuch und auf den Internetseiten des Deutschen Bundestages zu veröffentlichen.

(4) Für Spenden an ein Mitglied des Bundestages findet §25 Abs. 2 und 4 des Gesetzes über die politischen Parteien entsprechende Anwendung

(5) Geldwerte Zuwendungen aus Anlass der Wahrnehmung interparlamentarischer oder internationaler Beziehungen, zur Teilnahme an Veranstaltungen zur politischen Information, zur Darstellung der Standpunkte des Deutschen Bundestages oder seiner Fraktionen oder als Repräsentant des Deutschen Bundestages gelten nicht als Spenden im Sinne dieser Vorschrift; sie sind jedoch entsprechend Absatz 2 anzuzeigen und nach Maßgabe von Absatz 3 zu veröffentlichen.".

(6) Geldwerte Zuwendungen, die ein Mitglied des Bundestages als Gastgeschenk in Bezug auf sein Mandat erhält, müssen dem Präsidenten angezeigt und ausgehändigt werden; das Mitglied kann beantragen, das Gastgeschenk gegen Bezahlung des Gegenwertes an die Bundeskasse zu behalten.

Einer Anzeige bedarf es nicht, wenn der materielle Wert des Gastgeschenks einen Betrag nicht übersteigt, der in den Ausführungsbestimmungen des Präsidenten festgelegt wird (§ 1 Absatz 4).

(7) Der Präsident entscheidet im Benehmen mit dem Präsidium über die Verwendung angezeigter Gastgeschenke und rechtswidrig angenommener Spenden.

140 BT-Drucks. 18/476, S. 9.

141 BT-Drucks. 18/476, S. 9; Braasch, aaO. (Fn. 107).

142 BT-Drucks. 18/476, S. 7.

143 Francuski, aaO. (Fn. 105), S. 226; Braasch, aaO. (Fn. 107); BT-Drucks. 18/476, S. 7: „Vielmehr ist insbesondere weiter zu prüfen, ob seine Annahme anerkannten parlamentarischen Gepflogenheiten entspricht. Auch in diesen Fällen scheidet schon der Anschein einer unzulässigen Einflussnahme auf die Mandatswahrnehmung des Mitglieds von vornherein aus, so dass der Schutzzweck des Straftatbestands nicht berührt ist.“

144 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 122), S. 352.

在具體的情形中，政治性的代議職務、政治性的職能以及為政黨法或相關法

Mandätsträger sich gegebenfalls gegen die eigene Überzeugung parteiinternen

„politischen“ Positionierungen unterwirft, um sich die Aufstellung als Kandidat oder die Wahl oder Ernennung in bestimmte politische Funktionen oder Ämter zu sichern.“

147 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 122), S. 354.

148 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 122), S. 354.

149 Vgl. Nr. 44 des Erläuternden Berichts zum Strafrechtsübereinkommen des Europarats; BT-Drucks.

18/476, S. 10.

150 § 25 Spenden

(2) Von der Befugnis der Parteien, Spenden anzunehmen ausgeschlossen sind:

1.Spenden von öffentlich-rechtlichen Körperschaften, Parlamentsfraktionen und -gruppen sowie von Fraktionen und Gruppen von kommunalen Vertretungen;

2.Spenden von politischen Stiftungen, Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die nach der Satzung, dem Stiftungsgeschäft oder der sonstigen Verfassung und nach der tatsächlichen Geschäftsführung ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen (§§ 51 bis 68 der Abgabenordnung);

3.Spenden von außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes, es sei denn, dass

a)diese Spenden aus dem Vermögen eines Deutschen im Sinne des Grundgesetzes, eines Bürgers der Europäischen Union oder eines Wirtschaftsunternehmens, dessen Anteile sich zu mehr als 50 vom Hundert im Eigentum von Deutschen im Sinne des Grundgesetzes oder eines Bürgers der Europäischen Union befinden oder dessen Hauptsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ist, unmittelbar einer Partei zufließen,

b)es sich um Spenden an Parteien nationaler Minderheiten in ihrer angestammten Heimat handelt, die diesen aus Staaten zugewendet werden, die an die Bundesrepublik Deutschland angrenzen und in denen Angehörige ihrer Volkszugehörigkeit leben oder

件一第 4 條第 4 項規定，「……對於聯邦眾議院議員之捐贈，適用政黨法第 25 條第 2 項與第 4 項之規定。」簡而言之，不管是對於政黨還是對於民意代表之捐 款，如果對於利益的提供係以特定的經濟或政治利益為對價，或者明顯足生此一 期待的話，那麼此一針對政黨或民意代表的獻金就無法被正當合法化

¹⁵¹

。相反地，

如果有金錢價值的給付並未涉及到上述的「特定的經濟或政治利益」——（向民 意代表的）直接捐款係基於所謂的「風情維繫」(Landschaftspflege)或其對價是民 意 代 表 願 意 傾 聽 捐 款 者 的 願 望 (das offene Ohr eines Mandatsträgers für die Wünsche des Spenders)，則系爭給付並不為本罪的「不正利益」所包含

¹⁵²

。此外，

條文中所謂的「相關法律」(entsprechenden Gesetzen)主要是針對外國民意代表而 言。如果按照外國的法律規定而容許收受捐款，其理應被排除在刑事可罰性之外

153

。

第四款

加重的不法協議

依照刑法第 108e 條之規定，提供利益給民意代表，係以民意代表依照指示 或受委託的具體作為或不作為為對價

¹⁵⁴

。亦即，利益的輸送和作為或不作為之間 必須存在著不法協議。且此一不法協議必須達到「加重不法協議」(qualifizierte Unrechtsvereinbarung)的程度。

c)es sich um eine Spende eines Ausländers von nicht mehr als 1 000 Euro handelt;

4.Spenden von Berufsverbänden, die diesen mit der Maßgabe zugewandt wurden, sie an eine politische Partei weiterzuleiten;

5.Spenden von Unternehmen, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrieben werden, sofern die direkte Beteiligung der öffentlichen Hand 25 vom Hundert übersteigt;

6.Spenden, soweit sie im Einzelfall mehr als 500 Euro betragen und deren Spender nicht feststellbar sind, oder bei denen es sich erkennbar um die Weiterleitung einer Spende eines nicht genannten Dritten handelt;

7.Spenden, die der Partei erkennbar in Erwartung oder als Gegenleistung eines bestimmten wirtschaftlichen oder politischen Vorteils gewährt werden;

8.Spenden, die von einem Dritten gegen ein von der Partei zu zahlendes Entgelt eingeworben werden, das 25 vom Hundert des Wertes der eingeworbenen Spende übersteigt.

151 BT-Drucks. 18/476, S. 10: „Eine zulässige Spende an eine Partei oder einen Bundestagsabgeordneten liegt nach § 25 Absatz 2 Nummer 7 des Parteiengesetzes und § 4 Absatz 4 der Verhaltensregeln insbesondere dann nicht vor, wenn sie erkennbar in Erwartung oder als Gegenleistung eines bestimmten wirtschaftlichen oder politischen Vorteils gewährt wird.“

152 Braasch, aaO. (Fn. 107).

153 BT-Drucks. 18/476, S. 10

154 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 122), S. 346.

第一目

不法協議 enge Kausalbeziehung)

¹⁵⁹

。

若利益提供對代議職務執行僅是一般性的，或民意代表係基於其本身所提出

Unterlassung als Gegenleistung für den Vorteil entspricht der synallagmatischen Leistungsbeziehung bei der Bestechlichkeit (§ 332 StGB). Die Unterstützung des Mitglieds durch einen Vorteilsgeber ist also nicht strafbar, wenn sie für Handlungen erfolgt, die durch seine innere Überzeugung motiviert und nicht durch die Vorteilsgewährung beeinflusst sind.“

158 BT-Drucks. 18/476, S. 7.

159 BT-Drucks. 18/476, S. 7.

160 BT-Drucks. 18/476, S. 7: „Für die Strafbarkeit reicht es nicht aus, dass Vorteile nur allgemein für die Mandatsausübung zugewendet werden bzw. das Mitglied wegen der von ihm gemäß seiner inneren Überzeugung vertretenen Positionen einen Vorteil erhält.“

161 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 122), S. 346: „Durch die Verknüpfung von Vorteil und bestimmbarer Handlung werden solche Zuwendungsvereinbarung von § 108e StGB ausgenommen, die lediglich einer allgemeinen Unterstützung der Interessen des Gebers dienen sollen.“

162 BT-Drucks. 18/476, S. 7.

163 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 122), S. 346: „Im Gegensatz zur Vorteilsgewährung nach § 333 StGB bleiben das ‚Anfüttern’ des Abgeordneten und eine generelle ‚Klimapflege’ somit straflos.“

164 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 122), S. 346.

165 BT-Drucks. 18/476, S. 7: „Die Grenze zur Strafbarkeit wird erst dann überschritten, wenn das Mitglied sich „kaufen lässt“, d. h. wenn es sich den Interessen des Vorteilsgebers unterwirft und seine Handlungen durch die Vorteilsgewährung bestimmt sind („Kommerzialisierung des Mandats“).“

又，就已經作出的行為而事後提供利益，並不構成刑法第 108e 條新法之違 反（當然，行為先前不存在期約行為）。只有民意代表在職務執行之前，要求或 期約利益，才能該當本罪之構成要件，即便利益的收受後於行為

¹⁶⁶

。因為本罪並 不取決於利益提供之時點，而在於不法對價關係之時點。是以，立法者認為，按 照國際公約之框架，「事後酬謝」(“nachträgliche Belohnungen”)的行為理應排除 在本罪構成要件之外

¹⁶⁷

。

至於民意代表的「內心小劇場」是否上演著抗拒的情節，即保留其行為使其 免於遭受不正利益的影響，對於刑法第 108e 條的成立與否，並無影響

¹⁶⁸

。就此 而言，重要之處並不在於「內心小劇場」所上演的保留情節，而是為故意所包涵 的、行為的外部釋明價值。因此，民意代表不能主張，其本來橫豎就想按照利益 提供者的方式採取行動（無論利益提供者有無提供利益）；亦不能主張，其本來 就不會依照利益提供者的指示行動

¹⁶⁹

。

第二目

加重之對價關係

——

受委託或依指示

承前所言，刑法第 108e 條進一步要求不法對價關係必須達到「加重」的程 度，即民意代表係受利益提供者的委託或依利益提供者的指示而行動。在《聯合 國反貪腐公約》第 15 條和第 16 條以及《歐洲理事會反貪腐刑法公約》第 2 條和 第 3 條中，並未存在著此類「加重不法協議」的要求。德國刑法第 108e 條之所 以會「節外生枝」地生出此一加重的構成要件要素，主要是連結到基本法第 38 條第 1 項第 2 款之規定

¹⁷⁰

。基本法第 38 條第 1 項第 2 款要求民意代表不為委託 和指示所拘束。而透過此一犯罪構成要件，民意代表代議職務的自由執行理應獲 得保障

¹⁷¹

。於此，立法者對基本法第 38 條第 1 項第 2 款的推論進行反轉(umkehr)

¹⁷²

。 白話點講就是，基本法以否定的形式規定，議員不受委託和指示所拘束；而刑法

166 BT-Drucks. 18/476, S. 7.

167 Kubiciel/Hoven, aaO. (Fn. 122), S. 346-347.

168 BT-Drucks. 18/476, S. 8.

169 BT-Drucks. 18/476, S. 8: „Entscheidend sind insoweit nicht innere Vorbehalte, sondern der vom Vorsatz erfasste äußere Erklärungswert des Verhaltens. Das Mitglied kann sich also nicht darauf berufen, dass es sich ohnehin im Sinne des Zuwendenden verhalten wollte; ebenso wenig kann sich das Mitglied darauf berufen, dass es sich gerade nicht „weisungsgemäß“ verhalten wollte.“

170 BT-Drucks. 18/476, S. 8.

171 BT-Drucks. 18/476, S. 8: „Mit dem Straftatbestand soll die freie Ausübung des Mandats des Abgeordneten geschützt werden. Deshalb knüpft der Tatbestand an die in Artikel 38 Absatz 1 Satz 2 GG verwendeten Tatbestandsmerkmale „Aufträge und Weisungen“ an.“

172 Willems, aaO. (Fn. 4), S. 32.

第 108e 條新法以肯定的形式要求，如果民意代表已經表現出，透過不正利益的 要求、期約或收受，其被驅使受委託或依指示地採取作為或不作為時，就已經違 背了民意代表自身的獨立性地位。從而，基於對議會意志形成的保護，將系爭行 為納入刑法之中，是必不可少的

¹⁷³

。

對於「受委託」以及「依指示」這兩個構成要件要素的理解，應採取相對寬 廣的取徑。只要任何一個行為能夠使民意代表將自身置於委託者或指示者的利益 之下，就已經充足

¹⁷⁴

。至於委託是否為法律行為上的委託

¹⁷⁵

，指示是否以正式的 方式作出

¹⁷⁶

，行為人有無受法律拘束的意願

¹⁷⁷

，並非必要。毋寧說，刑法第 108e 條新法的「受委託」以及「依指示」，同舊法之「買賣行為」一樣，都是在一般 日常用語意義下被理解的

¹⁷⁸

。換言之，對於委託或指示的理解，不能從法律意義 上著手，而要將委託或者指示當作一種事實上的協議(faktische Übereinkunft)

¹⁷⁹

。

又，如果相應的不法協議（對價關係）是由利益收受者即民意代表所主動提 出的話，其本身並無礙「受委託或依指示行動」的成立

¹⁸⁰

。主要的原因是，如果 民意代表已經明白表示，其會按照利益提供者的指示行動以作為利益的對價，就 已經實現了本罪「要求」類型的構成要件

¹⁸¹

。

173 BT-Drucks. 18/476, S. 8.

174 BT-Drucks. 18/476, S. 8: „Die Tatbestandsmerkmale „Auftrag“ und „Weisung“ sind weit zu verstehen; erfasst wird jede Handlung, die den Abgeordneten dazu bewegen soll, sich dem Interesse des Auftrag- oder Weisungsgebers zu unterwerfen.“

175 BT-Drucks. 18/476, S. 8.

176 BT-Drucks. 18/476, S. 8.

177 Willems, aaO. (Fn. 4), S. 32.

178 BT-Drucks. 18/476, S. 8: „Die Merkmale sind vielmehr, ebenso wie die Tatbe- standsmerkmale

„Kaufen“ und „Verkaufen“ in § 108e StGB (vgl. dazu Bundestagsdrucksache 12/1630, S. 7), im Sinne eines allgemeinen Sprachgebrauchs zu verstehen.“

179 Willems, aaO. (Fn. 4), S. 32.

180 BT-Drucks. 18/476, S. 8.

181 BT-Drucks. 18/476, S. 8.

在文檔中 民代賄賂罪之研究——以德國刑法第108e條為中心 (頁 181-198)