第三章 徵收
第四節 國際法上徵收之合法性條件
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在國際社會，國家干涉私有財產很頻繁，這是必然現象。干涉私有財 產所有的國家措施未必屬於國際法上「徵收」。原來國家實行徵收時必 須提供補償，不過因爲在國家的「警察力（Police power）」内所包括的
「善意的（bona fide）規制」而導致經濟的侵害時，沒有國家責任。這 就是一般承認的國際法原則。因此，對政府的「規制」措施發生問題如 下：(1) 屬於是否正當非補償規制或者 (2) 屬於徵收是否要求補償。
這 時 ， 屬 於 徵 收 要 求 補 償 的 規 制 稱 爲 「 規 制 性 徵 收 （ regulatory expropriation）」。160
「規制性徵收」的概念係指，雖然政府採取或不物理侵害私有財產，
若因政府規制而所有權者不行使特定的所有權的話，國家政府對所有權 者相當損失的金額必須給以補償。161所謂「規制性徵收」的用語沒有規 定於投資協定上。可是在雙邊投資協定和多邊投資協定上規定不僅直接 徵收而且「徵收效果相同的措施」或「徵收相同的措施」意味著「規制 性徵收」也屬於要求補償的政府措施。
第四節 國際法上徵收之合法性條件
(Conditions for Lawful Expropriation)
今日，雖然像與以前徵收行爲相似，至今還存在以人種問題或統治集 團的貪心為動氣，實行徵收的舊法痕跡，但在現代法律，國家按合法程
160 Thomas Waelde and Abba Kolo, “Environrnent Regulation, Investment Protection and ‘Regulatory Taking’ in International Law”, International and Comparative Quarterly,vol. 50，2001.10，821p
161 Hong ki-bin，同前揭文，71-72頁
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序想要實行徵收。162 可是，作爲主權國家的經濟權利之徵收以及國有 化權利行使並非無上限，國際法上予以一定限制，被稱為國際法上徵收 之合法性條件（Conditions for Lawful Expropriation）。
1990 年代以來，已開發國家在雙邊投資協定實踐中，一般列舉三至四 項徵收的前提條件，有些僅列舉兩項條件，另一些則列舉五至六項條 件。以使用的頻率，列爲徵收前提條件的包括：
（1）賠償；（2）公共目的（公共利益）；（3）不歧視；（4）正當 法律程序；（5）不違反具體承諾；（6）全部適用（catch-all）；(7) 透 明度；（8）公平待遇。163 一些國家，主要是資本輸出國主張，根據習 慣國際法，國家允許徵收外國投資需要符合四項條件，即；（1）公共 目的；（2）基於不歧視；（3）根據正當的法律程序；（4）支付及 時、充分、有效的賠償164
第一目 公共目的（Public purpose）
許多雙邊投資協定中均有關于公共利益的規定，儘管有時使用不同的 術語，如「國家利益」、「社會利益」、「公共目的」等。有的國家規
162 M. Sornarajah，lbid，239-240p
163 Paul Peters, supra note ②，56-67p 參見 曾華群，同前揭文，23 頁
164 BIT between Belarus and Croatia (2001) “Article 5 Expropriation 1. A Contracting Party shall not, in its territory, expropriate or nationalise directly or indirectly an investment of an investor of another Contracting Party or take any measure or measures having equivalent effect (hereinafter referred to as
"expropriation" except: a) for a purpose which is in the public interest, b) on a non-discriminatory basis, c) in accordance with due process of law, and d) accompanied by payment of prompt, adequate and effective compensation. […]” 參見 UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995~2006 Trends in Investment Rulemaking，47p
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定「為法律認可的任何目的」165在這章提到的公共目的的概念到底是什 麽？在本國對投資者財產實行徵收時，若本國國内法上徵收或國有化不 符合於「公共目的」條件，國際法上會認為本國實行的徵收或國有化違 反了公共利益原則。例如、獨裁者或特定政治人為「個人用途」而實行 徵收、對人類之犯罪、殺害集團、種族歧視有關徵收也違反公共利益原 則。可是這個問題應該留給有關國家去判斷，基本上國家對於什麽是公 共利益問題有著無限制的自由裁量權，因此雖然列出上述的條件，是否 可以限制主權國家國有化權利之判斷，並無實意。因此，合法性徵收條 件是否仍須包括公共利益，不無疑問。例如、在 Libyan American Oil Company（LIAMCO） v.The Libyan Arab Republic 案規定了「公共利益 原則不是國有化合法性的必要條件，是在國際理論上一般見解」。
1661962 年聯大通過的《關於天然資源之永久主權宣言》規定要以「公共 事業、安全或國家利益等理由為根據」，可是採用已開發中國家見解的 1974 年《各國經濟權利義務憲章》沒提起了公共利益的必要條件。167 如此看來，上列國際慣例，公共利益原則為合法性國有化必要條件，
還沒有公認被普遍承認。168而對公共利益的學説也不一致。
第二目 不歧視性（Non-discriminatory）
165 餘頸松，同前揭文，239 頁
166 “It is the general opinion in international theory that the public utility principle is not a necessary requisite for the legality of a nationalization” S.Ripinsky with K Williams，Damages in International Investment Law (BIICL，
2008)
167 像美國憲法修正案第5條（非經正常法律手續不得剝奪任何人的生命、自由或財產，凡私有財
產，非有適當補償、不得收為公用）和韓國憲法第23條等一樣，多數國家的憲法規定，禁止違反 公共利益實行私有財產的徵收。
168 金大淳，同前揭文，738頁
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在多數雙邊投資協定中「不歧視原則」與國際法上合法性徵收條件的
「公共目的」一樣，也只有規定一個名詞，沒有規定「不歧視原則」之 相關具體内容和適用範圍。因此國際法上合法性徵收條件中之「不歧視 原則」怎麽規定，說明如下。一般來説，所謂「歧視」係指「不當或不 合理」的歧視對待。換言之，因爲國際法上所承認「適當的歧視」或
「合理的歧視」，係針對特定外國人財產所實行的所有徵收措施，未必 屬於國際法上之非法徵收。169
例如徵收專門針對國家安全或經濟政策上從事特定產業之外國企業，
若遵守「公共目的原則」和「補償原則」，基於合理歧視，這樣的徵收 屬於國際法上正當徵收。因此，在徵收國之經濟政策上，缺少「合理的 正 當 性 （ reasonable justification ） 」 或 「 客 觀 的 正 當 性 （ objective justification）」的歧視可認爲違反「不歧視原則」的徵收。例如對外國 投資者的本國之復仇措施，爲了達到對外政策上之目的，而實行徵收是 缺乏「客觀的正當性」的情形。可是作爲對相對國家的國際侵權行爲之
「對抗措施」，所實行之徵收合法性問題是按國際法上報復的合法性條 件而可以正當化。170現行國際法上，仍然將本國人和外國人之間或者外 國人互相之間的「不歧視」看作為合法性徵收條件之一。1962 年《關於 天然資源之永久主權宣言》1974 年《各國經濟權利義務憲章》沒提到這 樣的條件，在 Libyan American Oil Company（LIAMCO）v. The Libyan Arab Republic 案強力主張，國有化歧視是違法行爲。171可是在該案件仲 裁庭主張，對石油公司利比亞的有些行爲係爲了保護利比亞本國之石油
169 崔昇煥，同前揭文，845 頁
170 李漢基，同前揭文，39-40 頁
171 金大淳，同前揭文，738頁
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所有權而實行的行爲，所以利比亞的行爲不是歧視性的行爲。對石油公 司而言，利比亞的有些行爲係爲了保護利比亞本國之石油所有權而所實 行的行爲，所以這行爲不是歧視性的行爲。對仲裁人來説，政治性動機
（political motive）本身不是國有化主要動機，因此不構成對歧視措施之 充分證據。
第三目 正當法律程序
國際投資協定上，正當法律程序（due process of law）往往也是國有化 或徵收的合法性條件，否則該行爲就是「專橫的」，也涉及國家責任。
有人認爲，徵收在程序上可能產生拒絕司法，例如在本國國民和外國人 間地不合理歧視並損害外國人的程序，以及嚴重的程序上缺陷等。172美 國、荷蘭、日本、加拿大簽訂的雙邊投資協定或地域協定均規定，徵收 或國有化須符合正當法律程序。173有的國家簽訂的雙邊投資條約，還把 正當法律與司法審查結合起來，例如，聯邦德國的標準條約規定，任何 徵收、國有化或類似措施的合法性和賠償的數額，須經正當法律程序審 查。聯邦德國簽訂的所有條約均含有這一規定。這樣正當法律程序往往 作爲為評估補償的機制，根據對合法性徵收判斷的影響法律來實現，因
172 F.A. Garcia-Amador, Recent Codification of the Law of state Responsibility for Injuries to Ali ens(1974)，50-51p 參見 餘頸松，同前揭文，289頁
173 (1) An example of this model is article 4.1 of the BIT between the Russian Federation and Thailand (2002), which provides that the expropriation measures, to be lawful, must be “[…] taken for the public interests in accordance with the procedure established by the laws of the Contracting Party […]”.
(2) An illustration of this approach is the BIT between Canada and Trinidad and Tobago (1995):
“Article VIII Expropriation […] 2. The investor affected shall have a right, under the law of the Party making the expropriation, to prompt review, by a judicial or other independent authority of that Party, of its case and of the valuation of its investment in accordance with the principles set out in this Article.”，UNCTAD, Bilateral Inverstment Treaties 1995~2006 Trends in Investment Rulemaking，48p
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此不僅裁判所，按其他規制性行政程序亦可進行正當法律程序。可是由 於 正 當 法 律 程 序 是 國 際 習 慣 法 上 要 求 的 「 最 低 標 準 （ the minimum standard）」和「公平公正待遇（fair and equitable）」之表現，在徵收規 定上，正當法律程序是否判別合法性徵收的必要條件，並不明確。174總 而言之，關於國際法上的「正當法律程序」用語解釋，至今仍有部分不 明確。175
第四目 補償（Compensation）
西方已開發國家及其學者還把是否支付「公正」補償作爲判定國有化是 否合法的一個基準。例如，國際法協會美國分會 1957 年在回答國際委 員會的問題時說：「沒有違反由條約或契約產生的權利的徵收，除非伴 隨『迅速、充分、有效（prompt、adequate and effective）』的補償，否 則，仍是非法的。」176墨西哥政府通過 1927 年土地改革（Agrarian Reform），對不僅墨西哥人的土地連美國人的土地也實行國有化。嗣後 1938 年 3 月 18 日墨西哥政府對美、英、荷蘭合資石油公司實行國有 化，美國國務卿 Cordell Hull 於 1938 年 8 月 22 日給墨西哥政府的照會
174 R.Dolzer & Christoph Schreuer，“Principles of International Investment Law”，Oxford University Press，
2008，91p
175 There is reference to the due process requirement in the judgment of the International Court of Justice in the ELSI Case, 1989, at para. 128, where the Court said that “...a wilful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety” will amount to a denial of justice. There is also reference to a pre-taking due process requirement in Amco v. Indonesia，1992。This requirement was based on the view that due process is a general principle of international law. A contrary view expressed is that the authority for such a proposition was not adequately canvassed in the award (M.Sornarajah，1995)。參見UNCTAD，UNCTAD Series on issues in international investment agreements，Takings of Property，2000，16-17p
176 Report of the committee on Nationalization of property，Proceedings and committee Report of the American Branch of the International law Association，1957-1958.
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正宣稱，國家徵收的權利「必須與支付充分、有效和及時的補償相結 合，並以此為條件，徵收的合法性事實上由遵守這一條來決定。」177有 人主張，若補償義務於條約上沒有規定，在一般國際法上，對外國人財 產沒有補償義務。不過鑒于多數判例和國際慣例，可以確認補償義務。
178在有些資本輸入國之外國人投資相關法上，明示規定補償義務，國際
178在有些資本輸入國之外國人投資相關法上，明示規定補償義務，國際