第二章 雙邊投資協定之概論
第一節 雙邊投資協定之概念
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第二章 雙邊投資協定之概論
第一節 雙邊投資協定之概念
第一項 雙邊投資協定之意義
所謂「雙邊投資協定」（Bilateral Investment Treaty；BIT）係指，爲了 保護或控制外國人投資，資本輸出國和投資輸入國（地主國）之間所簽 訂之投資協定。該協定係爲了給予外國投資者地主國之國民同等待遇及 放寬各類法律規制，並以保障雙邊協定簽訂國家間之自由投資為目的。3 該投資協定被稱爲「投資保護協定（條約）」（Investment Protection Agreement/Treaty ） ， 「 促 進 與 保 護 投 資 協 定 （ 條 約 ） 」
（Agreement/Treaty for/on the Encouragement[Promotion] and Reciprocal Protection of Investments ） ， 「 投 資 保 障 協 定 ( 條 約 ) 」 （ Investment Guarantee Agreement/Treaty），「投資獎勵協定」(Investment Incentive Agreement)等多樣類型。4因此，兩國間之國際規範中採用協定或條約之 形式，其内容包含投資待遇以及保護之規範，通稱「雙邊投資協定」。
雙邊投資協定一般為投資輸出國「已開發國家」和地主國「發展中國 家」之間所簽訂。簽訂這種協定時，兩國對該協定之立場往往各不相 同。投資輸出國「已開發國家」的立場是以本國之投資及投資者保護為 目的，不過地主國「發展中國家」的立場則是以引進海外投資為目的。
3 韓國國際經濟法學會，國際經濟法，博英社，2006.12，504-505頁
4 崔昇煥，國際經濟法，第3版，法英社，2006，806-807頁；考慮雙邊投資協定形態之多樣性，
可知國際習慣法上尚無統一的國際投資協定有關國際慣例。張勝和，雙邊投資協定研究，法務 部，2001，6頁
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雙邊投資協定能否滿足已開發國家和發展中國家間不同的目的，並不可 知；且其雙邊投資協定中一些模糊的文字，實際上常難以適用，而且兩 國透過協定所附屬的「議定書」或「換文」，對協定的規定納入許多的 例外，以致於這樣的規定事實上幾乎多沒有具體的功能。從法律方面來 看，雙邊投資協定有相當多的缺點，然而雙邊投資協定係修改地主國之 本國法，來保護協定對手國的投資者，所以投資輸出國仍積極謀求簽訂 協定。5
第二項 雙邊投資協定之目的與形式
第一目 雙邊投資協定之目的
（1）從投資者來看，海外投資有各種風險要素。這樣的風險要素不僅 與投資一般事業上的風險要素相同，尚與地主國之政治、經濟狀況有 關，即向海外投資之前，必須考慮對投資者財產地主國有無將投資標的 徵收或國有化及是否將因地主國内武裝衝突而使投資損失；也與限制海 外移轉或通貨兌換等之「非商業性風險」（non-commercial risk）要素有 關。投資者應承擔事業之商業風險，不過對非商業性風險，可經由兩國 間以協定共同保障，此亦為保護投資者之「制度性機制」之主要目的。6 （2）雙邊投資協定透過對外國直接投資之保護，以促進有關投資輸出 國之直接投資，資本輸入國引進外國投資為目的。換言之，改善投資環 境以提高投資者之信賴感，係雙邊投資協定保護外國投資者之目標。
5 Kim Kwan-ho，投資保護相關國際規範，對外經濟政策研究院，1996.12，11頁
6 同前揭文，11頁
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第二目 雙邊投資協定之形式
一般來説，保護外國投資或外國投資者之雙邊投資協定協定大致分爲 兩種類型，一是主要兩國間之經濟、通商關係所規定之「友好通商航海 條約」，其二是主要兩國間之投資關係所規定之「雙邊投資協定」。通 常「友好通商航海條約」被稱爲雙邊投資協定之前身,是因爲從外國人 投資保護的方面來看，「友好通商航海條約」對雙邊投資協定影響很 大。其雙邊投資協定再可分爲美國型「投資保障協定」和德國型「促進 與保護投資協定」。該兩種雙邊投資協定是代表性的雙邊投資協定，所 以在多數雙邊投資協定均以於該兩種投資協定為基礎各國引用該協定内 容。此外，除該兩種雙邊投資協定外，還有其他國家雙邊投資類型。例 如、英國、法國等雙邊投資協定。
1、友好通商航海條約
(Treaty of Friendship，Commerce and Navigation；FCN )
歷史上，美國引進「友好通商航海條約」7（Treaty of Friendship，
Commerce and Navigation；以下稱爲「FCN」）最早，以 1778 年美國和 法國間之條約為起源。 一般以第二次世界大戰作為標準，來區分説明 能將 FCN。
7 主要是為消除不利於國際商品或資本流通的國家限制措施或歧視性的待遇，而資本主義國家與
半殖民地國家之間所簽訂的此類條約則往往是主權不平等條約。易建明，國際投資法，翰蘆圖書 出版，2002.3，155 頁; 韓國於 1948 年與美國簽訂了「韓美友好航海通商條約」。
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第二次世界大戰以前之 FCN 於 18 世紀後半期，大部分歐洲強國之間 所締結之條約，主要係調整兩國間之友好通商關係。雖然在該 FCN 包含 外國商人、外國產業以及投資保護有關條款，但，該 FCN 的主要内容不 是對外國法人之保護而是對外國商人之保護。8 換言之，第二次世界大 戰以前之 FCN 因爲在兩國間之通商關係只容許外國商人之貿易活動，不 包括法人（公司）之直接投資問題。從而在該 FCN 中有關外國人待遇之 重點為外國人之保護。
嗣後，從 1911 年起，美國於 FCN 條約上新制定一項專門條款（特別 規定將海外私人投資企業、公司等社團列為受保護對象）。9
第二次世界大戰以後，美國成爲世界上主要資本輸出國之一，海外直 接投資形式上也占國際經濟交易主要的位置。美國爲了保護本國人之外 國財產而與各國家開始締結新 FCN 條約，該 FCN 包括了不僅貿易、海 運、投資，個人出入境自由、非經正當程序不得逮捕之自由，起訴權有 關個人權利保護等之。雖然新 FCN 與第二次世界大戰以前之 FCN 條約 在外國投資有關條款不同，但是新 FCN 基本上也將重點放在貿易活動
10。
第二次世界大戰之後，國際政治、經濟情況也發生了巨大的變化。從 殖民地獨立的多數新獨立國對於自由市場經濟秩序持懷疑態度，宣示民
8 M.sornarajah，The International Law on Foreign Investment，Cambridge University Press : 1994，
229-230p
9 餘頸松，國際投資法(第 2 版)，法律文化社，2003.8，212 頁- 1911 年以後美國開始在條約中列 出專門條款，把海外私人投資經營的企業、公司等社團規定爲受條約獨立保護的對象。
10 Rudolf Dolzer and Margrete Steven. Bilateral Investment Treaties. Martinus Nijhoff Publishers:
1995，10p
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族主義對抗了現行國際法律體制。且以舊蘇聯為首的多數社會主義國 家，拒絕私有財產原則和市場自由經濟，而不參加自由經濟體制。
1960 年代後半期，打算公認自由國際經濟體制之市場經濟，已開發國 家雖然仍有決定性的影響力，但從國家數目而言，於國際舞臺上變成少 數國家。社會主義國家和第三世界之發展中國家爲了擴張它們的政治影 響力和促進經濟開發，要求重組國際經濟秩序。隨著這樣國際社會變 化，美國很難與發展中國家簽定新的 FCN。111970 年代末期，國際社會 於國際投資領域關於國有化、徵收補償問題之立場各有不同。已開發國 家主張「國家實行徵收時，必須迅速、充分、有效補償」，但社會主義 國家認為沒有足夠的補償因素，與外國協議補償因徵收措施而受害的外 國投資者。發展中國家主張「補償計算因素多樣」，拒絕「迅速、充 分、有效的補償標準」。12已開發國家透過以兩國間之貿易為中心而構 成的 FCN，並無法成爲保護外國投資的合理手段。因此，美國政府改變 原有態度，自 1960 年代起，美國爲了保護本國之海外投資，開始引進 雙邊投資協定。13
2、美國型「投資保障協定」
（North American Model-Investment Guarantee Agreement)
11 Kim chai-hyung，同前揭文，31 頁
12 Kenneth J. Vandevelde."Sustain Liberalism and the International Investment Regime." Michigan Journal of International Law.(2): 1998，381-386p
13 FCN和BIT於兩部分有區別；第一，FCN相對於投資問題，主要規定兩國間之貿易關係、海商
關係、領事關係等；第二，BIT主要被發達國家和發達中國家之間所締結，但FCN主要被多數發 達中國家之間所締結。UNCTAD，Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s，1998，8p
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「投資保障協定」（Investment Guarantee Agreement），主要是美國、
加拿大與其他外國所締結的協定，屬於不必經國會批准或同意的「行政 協定」。因爲對海外投資者之非商業性風險（Non-commercial Risk；如 政治風險），投資者本國政府保障其投資者之損害，與現行雙邊投資協 定的形式不一樣。投資保障協定被稱爲「美國型投資保障協定」，此類 協定通常採用換文的方式。14
第二次世界大戰後，隨著美國對外投資的不斷擴大，特別爲了配合
「馬歇爾計劃」（歐洲復興計劃；Marshal Plan）15實施，美國開始實行
「海外投資保險制度」，並以國家間訂有雙邊投資保障協定為實施其
「海外投資保險制度」的前提。
根據美國「海外投資保險制度」，資本輸出國保障美國人之非商業性 風險，例如，地主國之徵收措施或外匯移轉限制措施等。美國爲了很容 易地實行該保險制度所保障之政治風險，積極締結投資保障協定。
資本輸出國和地主國之間所締結的投資保障協定以兩個方式預防徵收 措施有關問題；
（一）因爲保障被地主國所承認之投資，減少徵收措施之可能性；
（二）在發生徵收措施時，投資者從其本國保險機關迅速受到補償，
承受投資者權利之該保險機關，按保障協定實行爭端解決程序。因此，
14 S. Zamora and R. Brand(eds.), supra note 46，pp. 669~672(Model OPIC Investment Incentive Agreement) 參見 崔昇煥，同前揭文，807 頁
15 馬歇爾計劃（The Marshall Plan），官方名稱為歐洲復興計劃（European Recovery Progra m），是二戰後美國對被戰爭破壞的西歐各國進行經濟援助、協助重建的計劃，對歐洲國家的發 展和世界政治格局產生了深遠的影響。仔細内容參考：http://zh.wikipedia.org/zh-tw/%E9%A9%AC
%E6%AD%87%E5%B0%94%E8%AE%A1%E5%88%92
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投資保障協定必然包含投資之「事後處理程序」（如投保投資保險、代 位償還、依仲裁來爭端解決）有關内容。
3、德國型「促進與保護投資協定」
促進與保護投資協定是歐洲部分先進國家與開發中國家簽訂的投資保
促進與保護投資協定是歐洲部分先進國家與開發中國家簽訂的投資保