第五章 結論
第二節 臺、韓間未來簽訂 BIT 徵收條款之建議
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有很大的差異，即在於絕對多數的雙邊投資協定中，對於徵收條款沒有 判斷標準、補償標準、補償額價格估價方式之具體基準，所以針對這模 糊的基準，已開發國家與發展中國家間之見解因而形成落差，故當發生 與徵收有關之國際投資爭端時，所有關於徵收條款之判斷，均必須透過 國際仲裁庭之判決來加以進行，兩造都無法預測裁判結果。
然而，根據最近有關徵收之仲裁庭判例趨勢，國際仲裁庭所考慮的徵 收判斷標準，相較於依據地主國之國内法或國内政策之必要性來實行的 徵收，更重視對外國投資者的投資財產侵害利益之事實關係，所以地主 國可能會處在不利的立場，而且倘若此種有利於投資者立場的判斷結果 繼續增加的話，投資者亦可能像擴大投資者保護之適用範圍一樣，將具 有模糊概念的徵收條款加以惡意利用，因此在該協定之徵收條款上必需 引進包含具體概念的規定，如間接徵收之判斷標準和適用範圍、地主國 政府規制對象、補償價格計算方式標準等。若徵收條款上引進前述之各 種具體規定時，應有助於減少徵收投資者之利益與地主國之公共利益間 之公平性爭論。
總而言之，目前臺灣、韓國與各國所簽訂之雙邊投資協定徵收條款，
基本上形態均屬類似，為了避免發生前述之雙邊投資協定爭議，未來臺 灣與韓國間簽訂雙邊投資協定時，也應考慮投資者和地主國間利益之公 平性，訂定徵收條款之具體標準。
第二節 臺、韓間未來簽訂 BIT 徵收條款之建議
第一項 引進徵收條款之附件（Annex）
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最近國際投資法上，就徵收所引起之最爭論部分即為間接徵收之判斷 標準和適用範圍。在第四章第二節透過各條款之徵收形態比較，可知該 等徵收條款中都沒有規定國有化、直接徵收、間接徵收之具體判斷標準 和適用範圍，尤其近來因間接徵收所產生之國際投資爭端很頻繁，國際 法學界也認為間接徵收存在很多的問題，但在間接徵收之判斷標準及適 用範圍均不確定之現況下，因徵收所發生之國際投資爭端，對間接徵收 之判斷只能全部都委由仲裁庭之自由裁量權來作判斷。當這樣的情況繼 續重複發生的時候，因為向外國投資者之投資財產保護作出較寬大判斷 的仲裁結果，可能導致地主國敗訴的可能性很高，因而地主國通常會站 在較不利益的立場。因此爲了減少地主國不可預測的損害，在雙邊投資 協定上應就間接徵收之規定加以明文化。
在 2004 美國 BIT 模範法第 6 條和 2004 加拿大 BIT 模範法第 13 條 1 項
279，則就徵收條款之附件（Annex）另外明文規定「間接徵收」之判斷
279 Annex B.13(1) Expropriation The Parties confirm their shared understanding that:
a) Indirect expropriation results from a measure or series of measures of a Party that have an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure;
b) The determination of whether a measure or series of measures of a Party constitute an indirect expropriation requires a case-by-case, fact-based inquiry that considers, among other factors: i) the economic impact of the measure or series of measures, although the sole fact that a measure or series of measures of a Party has an adverse effect on the economic value of an investment does not establish that an indirect expropriation has occurred; ii) the extent to which the measure or series of measures interfere with distinct, reasonable investment-backed expectations; and iii) the character of the measure or series of measures;
c) Except in rare circumstances, such as when a measure or series of measures are so
severe in the light of their purpose that they cannot be reasonably viewed as having been adopted and applied in good faith, non-discriminatory measures of a Party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as health, safety and the environment, do not constitute indirect expropriation.
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標準和適用範圍。 不過因爲上述兩國的附件所規定的間接徵收相關内 容都很類似，所以本文以美國模範法之附件 B 之規定說明如下：
根據 2004 美國 BIT 模範法附件 B 第 4 項280，「間接徵收，指締約方採 取一個或一系列行動，其效果等同於直接徵收，儘管沒有通過形式上的 權利轉移或直接奪取。
（a）對於在特定事實情形下締約一方採取的一項或一系列行為是否構成 間接徵收的認定，應考慮以下以及其他因素，根據案情採取逐案分析的 方法：
（i）該政府行為的經濟影響，雖然僅憑締約一方採取的一項或一系 列行為對投資經濟價值所產生的負面影響，並不足以斷定徵收已經發 生；
（ii）該政府行為對支持投資的清晰的、合理的期待的干預程度；以 及
（iii）該政府行為的性質。
280 4. The second situation addressed by Article 6 [Expropriation and Compensation] (1) is indirect expropriation, where an action or series of actions by a Party has an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure.
(a) The determination of whether an action or series of actions by a Party, in a specific fact situation, constitutes an indirect expropriation, requires a case-by case, fact-based inquiry that considers, among other factors: (i) the economic impact of the government action, although the fact that an action or series of actions by a Party has an adverse effect on the economic value of an investment, standing alone, does not establish that an indirect expropriation has occurred; (ii) the extent to which the government action interferes with distinct, reasonable investment-backed expectations; and (iii) the character of the government action.
(b) Except in rare circumstances, non-discriminatory regulatory actions by a Party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as public health, safety, and the environment, do not constitute indirect expropriations.
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（b）除非極少的情況下，旨在保護合法公共福利，如保護公共健康、
安全及環境的非歧視的管制措施不構成間接徵收。」
前述美國 BIT 模範法之徵收附件將合法公共福利（如公共健康、安全 及環境）以外的措施看作國家之規制行爲，且不構成間接徵收的三個條 件（如政府行為的經濟影響、政府行爲投資期待的干預程度、政府行為 的性質）應考慮根據案情採取逐案分析的方法。
若在雙邊投資協定上準備附件明文規定間接徵收之判斷標準和適用範 圍之情形，可預測以下的情況：
（1） 地主國政府實施規制政策時可能會減輕相當的負擔，因爲附件 已明文規定公共利益之範圍，在該範圍内，容許政府規制政策 可以進行解釋。
（2） 在投資爭端發生時，對間接徵收可以限制仲裁庭之自由裁量 權，即仲裁庭之裁判和解釋將可以限縮於締約國所認定之範圍 内。
可是，徵收附件也有模糊而不明顯的文字表現（如「極少的情況」
（in rare circumstances）、模糊的「公共福利」（public welfare）、對規 制性徵收之判斷標準等），所以類此定義模糊之文字尚須經由雙方之協 議加以修改、補充，以臻明確。
綜上所述，未來臺灣、韓國簽訂雙邊投資協定時，亦應考慮引進徵收 附件。
第二項 關於徵收補償標準之建議
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本章所列舉的雙邊投資協定，因考慮臺灣和韓國簽訂雙邊投資協定的可 能性，故原則上係針對情況較為對等的國家間 （或發展中國家）之雙 邊投資協定。惟姑不論發展中國家間之雙邊投資協定，連支持共同立場
（適當補償；appropriate compensation）之發展中國家也於多數協定引進 已開發國家所主張的補償標準。
這樣趨勢的原因是，一方面，想要引進外資之發展中國家（或中等發 達國家）爲了與已開發國家簽訂雙邊投資協定因而引進已開發國家之補 償標準；另一方面，與其他發展中國家簽訂協定，為保護本國投資而引 進已開發國家之補償標準。因此，迄今在國際社會，連支持共同立場之 開發中國家都考慮本國現實和國際狀況，逐步引進像赫爾規則一樣的已 開發國家之補償標準。
未來，倘若臺灣和韓國也簽訂雙邊投資協定，由於兩國都能成爲投資 者和地主國的立場，所以兩國間對本國投資者爲了善盡保護，很適合引 進發達國家所採用之「赫爾規則」補償標準。
在引進赫爾規則情形，補償方法一般以充分補償為基礎的公平市場價 格將補償估價之計算標準。不過現行國際投資法上，估價補償的價格計 算標準還沒統一化，而且按徵收目的、具體情況以及締約當事國間之理 解關係，補償價格計算方式也可能會有不同的變化，尤其因為補償價格 估價標準與補償額決定之間有連帶關係，根據補償價格標準，對補償額 程度影響很大，所以參酌兩國之投資環境，兩國需要準備互相適合的具 體補償價格計算標準。
第三節 結語
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不論簽訂雙邊投資協定是否為全球的經濟趨勢，臺灣和韓國間目前確實 還未簽訂雙邊投資協定。近年來，由於受到全球性的金融風暴影響，臺 灣和韓國均無法避免地受到經濟上的打擊，因而更深切地感受到海外投 資之必要性。在這樣的情況下，雖然一般認為以往臺灣和韓國相互間之 經濟投資活動很消極，但最近兩國間逐漸出現投資活動之動態頗值得關 注，所以未來兩國間簽訂雙邊投資協定之可能性也隨之提高。本文之研 究對於臺灣和韓國未來簽訂雙邊投資協定時，能提供兩國間多少投資交 流幫助雖無法預測，但兩國可能會將該協定之訂定作爲促進兩國間投資 交流的跳板，因此兩國政府需要對簽訂這樣的雙邊投資協定預為準備，
本文亦係基於這樣的原因而進行研究。
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主要參考文獻資料
一、韓國文獻
（一）書籍
李漢基，國際法講義，博英社，1997
張勝和，雙邊投資協定研究，法務部，2001 崔昇煥，國際經濟法，第3版，法英社，2006
Hong ki-bin，Investor- state claim（FTA之地球政治經濟學），綠色 評論社，2006.10
韓國國際經濟法學會，國際經濟法，博英社，2009 金大淳，國際法論，第15版，三英社，2010
（二）期刊論文
Kim Kwan-ho，投資保護相關國際規範，對外經濟政策研究院，199 6.12
Kim chai-hyung，雙邊投資協定的發展與國際習慣法的形成可能性，
國際地域硏究（GIAS），Vol. 8 No.3，1999
張勝和，國際投資爭端解決，（韓國首爾大學）法學第42卷第3號，
首爾大學法學研究所，2001.9
Kim chai-hyung，對雙邊投資協定之美國政策，國際地域硏究，Vol.
6 No.2，2002
Han chan-sik外２人，韓日投資協定解説，KIET（韓國產業研究 院），2003.7
金汝善，國際投資法上投資定義有關法的爭論之考察，濟州大學，2 007
二、臺灣文獻
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（一）書籍
黃立、李貴英、林彩瑜，WTO國際貿易法論，元照出版公司，2002
黃立、李貴英、林彩瑜，WTO國際貿易法論，元照出版公司，2002