第三章 徵收
第三節 徵收方式
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付方式，如有爭端發生，應依據實行這種國有化措施的國家的本國法律 加以解釋」134；
(3) 1974 年通過的《各國經濟權利義務憲章》（Charter of Economic Rights and Duties of States）「將外國財產的所有權收歸國有、徵收或轉 移，在收歸國有、徵收或轉移時，應由採取此種措施的國家給予適當的 賠償，要考慮到它的有關法律和規章以及該國認爲有關的一切情況。因 賠償問題引起的任何爭論均應由實行國有化國家的法院依照其國内法加 以解決，除非有關各國自由和互相同意根據各國主權平等並依照自由選 擇方法的原則尋求其他和平解決辦法。」135等。
它們都對國家的國有化、徵收權利予以充分肯定。不過，反對這樣聯 合國（United Nations；UN）大會決議的國家們，只對永久主權具體内 容、範圍以及國際法上之限制提起異議，未必否定永久主權的原則本身 的宗旨。因此，在 UN 體制内對於得到有力支持的《關於天然資源永久 主權決議》與《各國經濟權利義務憲章》之具體範圍和内容，資本輸出 國與資本輸入國之間有不同的見解，並且關於具體適用於這樣原則之外 國人投資有關規制範圍、徵收及國有化有關賠償範圍，國際法上是否有 確定的標準，可爭議的地方很多。這就是基本上起因於資本輸出國與資 本輸入國之間立場相反的理解關係。136
第三節 徵收方式
134 A/RES/3171第三項; http://www.un.org/chinese/aboutun/prinorgs/ga/28/28all2.htm
135 A/RES/3281第二章第二條（c）; http://www.un.org/depts/dhl/resguide/resins.htm
136 崔昇煥，同前揭文，843 頁；G. Abi-Saab，“Permanent Sovereignty over Natural Resources and Economic Activities,” in M.Bedjaoui(ed) ， International Law : Achievements and Prospects (1991)， Martinus Nijhoff Publishers，600-604p
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第一項 直接徵收（Direct expropriation）
一般來説，直接徵收（Direct expropriation）可定義如下:
（1）被侵害的權利很清楚（有形財產的所有權等）及 （2）因政府的行爲也是侵害行爲，對是否徵收毫無議論。137
例如，爲了建設飛機場，對土地徵收支付補償，沒有提出不同意見的 餘地。這就是以政府行爲完全沒收土地為内容。並且若政府取得煤礦或 工廠的所有權剝奪投資者的所有或控制等所有的利益、權利，而發生直 接徵收。138
第二項 間接徵收（Indirect expropriation）
所謂「間接徵收（Indirect expropriation）」係指僞裝統治行爲剝奪所 有者財產權的行爲。139換言之，與直接徵收不同，直接不採取財產所有 權，而係使財產的經濟價值下降。 這樣的間接徵收採取多樣的形式，
實質上因爲作用與直接徵收類似的效果，肯定會使外國投資者相當吃 虧，因此間接徵收隨著政治情形和財產概念變化，出現了徵收的多樣形 式。此類措施行亦稱爲事實上徵收（de facto expropriation）、逐步徵收
（creeping expropriation）或本地化（indigenization or localization）。間 接徵收仍然欠缺統一而確定的定義，可是間接徵收具有幾個特色：
137 M. Sornarajah，lbid，349p
138 Marvin Feldman v. Mexico, ICSID Case No.ARB(AF)/99/1, Award, Dec 16，2002
139 B.A. Wortley, Expropriation in International Law, London : Cambridge University Press, 1959, Chapter 3
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（1）依國家不會占有財產，對財產所有權沒有影響。140（2）在使用財 產或享有其利益存在國家干涉或侵害。141（3）其效果與直接徵收相 同。（4）雖然國家明示地表示不剝奪財產的意圖，但實際上依國家行 爲或措施而發生剝奪財產的效果。142
第一目 「事實上（de facto）」徵收與「逐步（Creeping）」徵收
1、事實上徵收
所謂「事實上徵收（De facto expropriation）」係指，該徵收不是明白 的徵收或國有化措施， 而是徵收國使外國投資者的財產優惠無效化的 一種措施。有時它與明白的徵收或國有化措施區別稱爲「正式措施
（formal measure）」。「歐洲人權法院」（the European court of Human Rights）把「轉讓財產」看做為「正式措施」，將剝奪所有權者對財產 之使用、租賃、銷售權利之措施表示為「事實上徵收」。143 Tecmed 案 之仲裁庭對事實上徵收認為是：「徵收意味著政府通過以徵收為目的之 行政或立法措施強制剝奪私人所有的有形或無形財產，還包括稱爲『事 實上徵收』的其他情況」。仲裁判斷提到「『事實上徵收』係指『透過 措施或法律把投資財產轉讓給不是徵收國的第三者，或縱然不把投資財
140 OECD, “Indirect Expropriation” and “the Right to Regulate” in International law : Working Papers on International Investment, no.4 (2004)，3-4p
141 lbid，4p
142 Tecmed, S. A. v. United Mexican States, ICSID Case no. ARB.(AF)/2002/2，para.114
143 Mellacher and Other v. Austria，ECHR，1989.12.15，para.44
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產轉讓第三者或徵收國家，卻剝奪所有人投資財產所有權的情形』」。
144
2、逐步徵收
「逐步徵收（Creeping expropriation）」仍然沒有明確的定義。所謂
「逐步徵收」係指，對所有者之所有權沒有任何直接的影響，由於國家 干涉和措施，所以長期間無意之中逐步蠶食投資價值。145 「櫻井雅 夫」主張，所謂「逐步徵收」係指與立即國有化不同，而是地主國政府 一個或一個以上的強制行爲，如
經濟開發計劃或外資政策的緊急變更、
出資的本國人化、經營支配的本國人化、
國產品強制使用以及原物料的進口限制、
產品的強制出口、
對技術援助契約内容之極端規制、
外國人雇傭限制以及本國人強制雇傭、
課稅歧視
以及因爲地主國對投資者或
投資公司限制行爲，使投資者或投資公司的事業活動相當程度不可能、
強制性事業擱置（forced abandonment）、
往國外撤資者或投資公司等。146
144 Tecmed，para.114.
145 Hong ki-bin，Investor- state claim (FTA之地球政治經濟學)，綠色評論社，2006.10，77頁
146 櫻井雅夫，國際經濟法（國際投資），成文堂，1997.11，313 頁
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Tecmed 案仲裁庭提到了「creeping」詞指逐步或暗中實行的徵收，並 且 Tecmed 案仲裁庭規定了「事實上徵收和逐步徵收兩個都屬於間接徵 收的範圍，不過實質上兩者的概念有著明顯的區別」，因此逐步徵收意 味著逐步所發生的徵收，不過間接徵收不一定意味著只通過多次措施逐 步實行的行爲，因爲依據一次的措施、在短期内或同時多次的措施也可 以發生逐步徵收。147
第二目 「相當於徵收效果的措施」
在雙邊投資協定上，「相當於徵收效果的措施（measures tantamount to expropriation）」用語存在著多樣的類型，例如「有類似效果的措施
（measures having similar effect）」148、「國有化效果相同的措施（any measure having effect equivalent to nationalization）」149、「相當於徵收或 國有化效果的措施（any other measure the effect of which would be tantamount to expropriation or nationalization）」150等。根據北美自由貿易 協定（NAFTA）第 1110 條第 1 項151，禁止任一締約國以直接或間接的 方式國有化或徵收其他締約國投資者所為之投資，並禁止任一締約國對 其他締約投資者所為之投資採取任何「相當於國有化或徵收之措施
（measure tantamount to a nationalization or expropriation）」。不過關於
147 Tecmed，para.114.
148 日本-中國 BIT (1988) 第5條
149 臺灣-印度 BIT 第4條（2002）；韓國-哥斯達黎加 BIT 第5條（2002）
150 美國-阿根廷 BIT (1991) 第4條-在1990年代，美國與各國簽訂的雙邊投資協定上主要使用了
這樣的表現。
151 Article 1110: Expropriation and Compensation 1. No Party may directly or indirectly nationalize or expropriate an investment of an investor of another Party in its territory or take a measure tantamount to nationalization or expropriation of such an investment ("expropriation"), except::[…]
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「相當於國有化或徵收之措施」的要素，北美自由貿易協定並無規定。
在 Pope & Talbot v. Government of Canada 案中，仲裁庭對「相當於國有 化 或 徵 收 之 措 施 」 的 解 釋 實 際 上 與 間 接 徵 收 相 同 ， 而 在 Metalclad Corporation v. United Mexican State 案中，美國政府認爲「相當於國有化 或徵收之措施」一詞並非意圖創造一種新型的徵收；在國際法上，「相 當於國有化或徵收之措施」與間接徵收的意義相同。152Middle Eastern Shipping and Handing Co. v. Egypt 案中，仲裁庭也主張了「逐步或間接 徵收屬於雙邊投資協定上『徵收相同效果的措施』」，而且 Tecmed 仲 裁庭提到了「與投資協定不同的國際條約規定的『徵收相同措施』和
『相當於徵收措施』是指逐步徵收和事實上徵收」。153
最近已開發國家的雙邊投資協定模範法對「間接徵收」的含義及其認 定標準作出專門規定。根據在 2004 美國雙邊投資協定模範法（2004 U.S.
BIT Model law），與現行投資協定上區分 「直接徵收」、「間接徵 收」和「徵收相同效果的措施」不同，通過「直接徵收、實行國有化或 國有化相同的措施」154，規定間接不可徵收或國有化。155 因此現行美 國模範法上只規定「直接徵收」和「徵收相同的間接徵收」等兩種。認 爲這規定意味著可以避免以前的「間接徵收」與「徵收相同的措施」之
152 ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, paragraph 29 參見 李貴英，同前揭文，259-260頁
153 Tecmed，para.114.
154 1. The BIT between China and Jordan (2001):“Article 5 Expropriation 1. A Contracting Party shall not expropriate or nationalize directly or indirectly an investment in its territory of an investor of the other Contracting Party or take any measure or measures having equivalent effect (hereinafter referred to as "expropriation") [...]” 2. The BIT between Chile and Tunisia (1998): “Article 6 Expropriation and compensation (1) Neither Contracting Party shall nationalize, expropriate or subject the investments of an investor of the other Contracting Party to any measures having an equivalent effect (hereinafter referred to as "expropriation") unless the following conditions are complied with: […]”
155 Article 6 : Expropriation and Compensation 1. Neither Party may expropriate or nationalize a covered investment either directly or indirectly through measures equivalent to expropriation or nationalization (“expropriation”), except:[…]
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間 不 明 確 的 區 別 。 另 外 ， 2004 加 拿 大 雙 邊 投 資 協 定 模 範 法 （ 2004 Canada BIT Model Law）第 13 條 1 項156是地主國採取的具有相當於直接 徵收後果的未正式轉移外國投資者所有權或未完全沒收外國投資的一種 或一系列措施，產生了間接徵收。在此，何謂「具有相當於直接徵收後 果」並不明確，留下了相當大的解釋空間。157因此，迄今爲止，無論任 何協定或仲裁判決都對「徵收相同效果的措施」的用語找不到明確的定 義和具體内容。因爲這樣模糊的用語，而導致投資的「資產價值」損失 的所有地主國政府措施都可能會將見解釋為「徵收」。
尤其是，由投資保護協定或自由貿易協定對於以人權保護或環境保護 為目的規制行爲限制可能性的憂心者，基於「徵收相同的措施」規定和 兩 案 的 判 決 （ Pope&Talbot v. Government of Canada 、 Metalclad Corporation v. United Mexican State）強制批判了投資保護條約的「徵 收」規定。158換言之，若只因政府行爲而有經濟損失即認定屬「徵收」
標準，除非人權或環境保護目的，政府所有的行爲符合於「徵收」標 準，必須遵守補償義務。159
第三目 規制性徵收或不予補償的徵收
156 Expropriation The Parties confirm their shared understanding that: a) Indirect expropriation results from a measure or series of measures of a Party that have an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure;[...]
157 曾華群，同前揭文，21-22 頁
158 UNCTAD，Taking of Property，2000，23p
159 Gary. H. Sampliner, ‘Arbitration of Expropriation Cases Under U.S. Investment Treaties- A Threat to Democracy or the dog That Didn’t Bark?’ 2003,18 ICSID Rev. 1, 2n.1
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在國際社會，國家干涉私有財產很頻繁，這是必然現象。干涉私有財
在國際社會，國家干涉私有財產很頻繁，這是必然現象。干涉私有財