基本權分析

本節將針對入出山地之管制制度，可能涉及之基本權類型態樣，進行說 明。應先予說明者，本文對於入出山地所涉及之基本權，並非以一種單一或排 他關係之方式討論，亦即，入出山地之管制制度，可能涉及行動自由，亦可能 涉及一般行為自由等特定基本權類型，此係著眼於不同具體個案之事實，可能 僅涉及一種基本權類型，然亦可能同時涉及多個基本權類型，故均在本節進行 討論。

壹、行動自由

此部分說明我國行動自由之憲法基礎與內涵，並觀察到其內涵之兩種解釋 取徑，同時說明此兩種解釋取徑，對論述一般行為自由可能之影響，最後涵攝 入出山地之行為與行動自由之關係。

一、內涵之兩種取徑

憲法第 10 條：「人民有居住及遷徙之自由」，此即為行動自由之憲法基礎。

此一列舉基本權之淵源係著眼於過去奴隸制度，限制奴隸行動自由之現象，而 以列舉基本權作為對過去侵害之回應。惟憲法所稱之遷徙究何所指？將可產生 出兩種解釋取徑⁹⁸：

第一種解釋路徑，將居住和遷徙連動觀察，認為憲法有意將居住與遷徙置 於同一條文，意味著遷徙是基於人民有依其政治、經濟、社會、教育目的等動 機，選擇住、居所，故得離去舊住、居所，前往新住、居所之移動自由。是 以，倘若非基於此種具有政治、社會、教育目的等動機之遷徙，則非憲法第 10 條之保障範疇⁹⁹。

98 羅昌發，司法院釋字第 699 號解釋協同意見書，頁 7。

99 林紀東（1991），中華民國憲法釋論，頁 144。氏即著眼於任意遷徙於任何處所之自由。

第二種解釋路徑係，憲法第 10 條之遷徙，概念上包含有人民單純的移動，

而不問其目的或動機¹⁰⁰。蓋單純的移動，亦可能有其他人格上的重要動機，如 為家庭團聚而為之行動，或為遊憩休閒之出國旅行等。此外，公民與政治權利 國際公約第 12 條第 1 款：「在一國領土內合法居留之人，在該國領土內有遷徙 往來之自由及擇居之自由。¹⁰¹」其中，遷徙往來之自由其英文原文為 liberty of movement，可見中文所稱之遷徙，其文義上已含有單純的移動之意¹⁰²。 二、行動自由與一般行為自由之區分

倘若對於遷徙採取前述第一種解釋取徑，將遷徙與居住兩者綁在一起，則 基於居住動機而移動，即行動自由，與非基於居住動機之移動，暫先稱為一般 行為自由，則兩者將有區分實益。司法院解釋第 699 號所謂：「人民有隨時任意 前往他方或停留一定處所之行動自由，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，

受憲法第二十二條所保障。」似即採取此一見解，認為非基於居住動機之移動 並非憲法第 10 條行動自由之範疇，方認其屬於憲法第 22 條之範疇¹⁰³。

惟若採取第二種解釋取徑，則界定非基於居住動機之移動，究竟屬於行動 自由或一般行為自由，即非屬重要，蓋此種移動即可落入憲法第 10 條行動自由 之範疇。此外，區分遷徙自由與一般行為自由分屬憲法第 10 條及第 22 條作為 基礎，亦無實益¹⁰⁴。

三、涵攝

經由上述討論，入出山地未必帶著政治或社會等目的，而基於居住之動機 之移動，惟仍具有一定重要意義之人格自我實現價值，如登山健行以強健體 魄、森林休憩以陶冶性靈等。若採取第一種解釋取徑，則入出山地是否落入行 動自由之範疇，須進一步討論，究竟入出山地之人，其主觀態度有無基於居住 之意思？舉例說明，倘其有以山地之某房屋為家之久住意思，或短暫性居住於

100 陳新民（2008），憲法學釋論，頁 236。氏亦認為遷徙自由是人民概括享有自由行動之權，

而不問動機與目的。但若出於住居之動機，可稱為狹義之行動自由；又李惠宗（2009），憲法要 義，頁 170。氏認為，積極行動自由係不須事先許可欲往何方之自由，包含使用交通工具的行 動自由。

101 中文版本，見https://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDAT0202.aspx?lsid=FL017744，最後瀏覽 日：2018/12/11。該條之英文原文為” Everyone lawfully within the territory of a State shall, within that territory, have the right to liberty of movement and freedom to choose his residence.”

102 羅昌發，前揭註 98，頁 6-7。

103 吳信華（2015），憲法釋論，頁 314-315。亦認為非居住性的短暫逗留，如單日性的出外旅 遊而無住宿，則可能較屬於一般行為自由。

104 羅昌發，前揭註 98，頁 8。氏認為基於世界人權宣言第 13 條與公民與政治權利國際公約國 際公約第 12 條之國際規範，使單純的移動與具有政治、經濟、社會、教育等目的之移動均受相 同的規範所保障，以及由其重要性難以區別輕重等角度而言，實無區別兩類自由移動在憲法上 分別依第十條及第二十二條做為保護依據之必要。

某山屋以從事登山、學術調查活動等，則可落入行動自由之範疇；然若僅當日 來回，或毫無以山地之某處為住居所之意思，則非第一種解釋取徑下的行動自 由之範疇。

然若採取第二種解釋取徑，則入出山地當屬單純之移動，不論其動機係以 山地某處為家、從事登山活動或於山地進行長時間學術研究等，均屬於第二種 解釋取徑之行動自由的範疇¹⁰⁵。本文認為，採取第二種解釋取徑，肯定入出山 地成立憲法第 10 條之行動自由，同時亦可能成立憲法第 22 條之一般行為自 由，本文肯定同一行為可以成立基本權之請求權競合之現象¹⁰⁶。

貳、概括基本權

憲法明文之基本權，係有鑑於人類長遠歷史之殷鑑，即國家最容易侵害人 民之最重要的權利態樣，而具體化明文於現代意義國家的憲法。換言之，憲法 列舉之基本權，即是針對過去侵害人民權利的危險源的回應。然而，隨著時代 的改變與科技日新月異的進步，新型態可能侵害人民權利的危險源也隨之改變

107。是以，如何有效的在當今時代脈絡中，保障人民權利，憲法所預留的概括 基本權條款，其重要性即不言可喻。

本文以下首先討論概括基本權在我國憲法脈絡的依據與本文論證之基礎，

再說明概括基本權與憲法列舉基本權之關係，繼而闡述概括基本權之要件，最 後進入概括基本權之各論，分析入出山地之行為可能該當何種類型之概括基本 權。

一、概括基本權之依據

憲法第 22 條：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，

均受憲法之保障。」即是我國憲法中，概括基本權之論理依據。據此將可衍伸 出許多新型態的、或憲法未明文列舉的基本權。以我國司法實務為例，司法院 解釋第 689 號認為：「為維護個人主體性及人格自由發展，除憲法已保障之各項 自由外，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，人民依其意志作為或不作為之 一般行為自由，亦受憲法第二十二條所保障。」即藉由憲法第 22 條闡明一般行 為自由之基本權。邏輯上，由此亦可以觀察到，憲法第 22 條，不等於是一般行 為自由，毋寧是，一般行為自由納入憲法第 22 條之範疇中。

此外，於概括基本權之議題，學說上經常討論者，乃德國基本法第 2 條第

105 陳新民，前揭註 100，頁 237。氏認為，國安法對於人民入山資格的限制，即屬行動自由之 限制；李惠宗，前揭註 100，頁 170。氏認為，某些法律授權主管機關劃設特定區域禁止人民 進入，此等限制之結果使行動自由受到反射性限制。

106 此部分詳細說明，請見頁 47 以下。

107 Gusy（1980）, Der Freiheitsschutz des Grundgesetzes, JA, S.80.

1 項之人格自由發展之權利¹⁰⁸。因德國基本法並無與我國憲法第 22 條相仿之概 括基本權條款，是前述人格自由發展之權利即成為德國學術與實務上論述概括 基本權之依據。要言之，因德國基本法無概括條款之明文，是以學說與實務利 用人格自由發展之權利，將其擴張解釋，使之包含一般行為自由¹⁰⁹。基此，新 興的基本權態樣，即藉由一般行為自由之概念，以一般行為自由之名義，成為 憲法所保障之基本權。

經由前述討論，針對概括基本權之依據，尤其本文所探討之入出山地所涉 及之概括基本權型態，將可產生兩種思維理路的出發點。第一種思維，立基於 我國憲法脈絡，直接援引憲法第 22 條，論證其要件，使入出山地之行為，納入 一般行為自由之範疇，或論證成為獨立型態之新興基本權。第二種思維，採取 如同德國法之模式，以人格發展自由或是一般行為自由作為上位概念，將入出 山地之行為納入其中，以一般行為自由之名義成為憲法基本權。

本文認為，於前述兩種思維模式中，一般行為自由均具有十足重要的論證 地位，在進行概括基本權或是新興態樣基本權之論證時，均無法迴避一般行為 自由之分析與探討。然而，以保障人民權利之實效性觀點來說，一般行為自由 實則即是一個不確定法律概念，甚至可以稱得上是非常模糊的不確定法律概 念。如果面對新時代、新興類型的潛在權利侵害危險源，倘若堅持必須透過一 般行為自由之嫁接，使得成為憲法基本權之適格，是否變成技術成面上的一種 阻礙？詳言之，針對新型態危險源與新型態基本權，除直接對其進行實質性討 論外，尚須符合一般行為自由之既有學術與實務之要件，或尚待歷經學術與實 務創設新要件與調整既有要件之過程，將可能導致人民權利保護之空窗期，例 如對於尚未成為憲法基本權的權利，其侵害行為將可能不受到憲法法院之審 查，如此終將不利於人民。是以，直接針對新型態危險源，分析形塑新型態之

本文認為，於前述兩種思維模式中，一般行為自由均具有十足重要的論證 地位，在進行概括基本權或是新興態樣基本權之論證時，均無法迴避一般行為 自由之分析與探討。然而，以保障人民權利之實效性觀點來說，一般行為自由 實則即是一個不確定法律概念，甚至可以稱得上是非常模糊的不確定法律概 念。如果面對新時代、新興類型的潛在權利侵害危險源，倘若堅持必須透過一 般行為自由之嫁接，使得成為憲法基本權之適格，是否變成技術成面上的一種 阻礙？詳言之，針對新型態危險源與新型態基本權，除直接對其進行實質性討 論外，尚須符合一般行為自由之既有學術與實務之要件，或尚待歷經學術與實 務創設新要件與調整既有要件之過程，將可能導致人民權利保護之空窗期，例 如對於尚未成為憲法基本權的權利，其侵害行為將可能不受到憲法法院之審 查，如此終將不利於人民。是以，直接針對新型態危險源，分析形塑新型態之