第三章 我國專利訴訟證據蒐集制度之現況及困境
第一節 大陸法系下的事證蒐集與專利訴訟
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第三章 我國專利訴訟證據蒐集制度之現況及困境
第一節 大陸法系下的事證蒐集與專利訴訟
我國專利訴訟之事證蒐集程序主要仍依循民事訴訟法及其法理，而我國民 事訴訟法制歷來深受德國、日本法制及學說影響91，可謂屬於大陸法系民事訴訟 法制家族之一員92。
第一項 辯論主義與證據提出責任
在大陸法系民事訴訟中，關於事證蒐集與提出之討論必須由「辯論主義」
出發93。縱然就民事訴訟為何採取辯論主義此一議題在學說上存在爭論94，其具 體內涵一般來說包括三大命題。第一命題為當事人未主張之事實，法院不得採 為裁判之基礎；第二命題係當事人不爭執之事實，法院應受其拘束；第三命題 則為法院證據調查之範圍應限於當事人聲明之證據95。
質言之，辯論主義係指民事訴訟上基礎事證資料之蒐集與提出不僅屬於當 事人的權利，更是當事人的責任，法院並不介入96。所謂權利係指法院裁判所據 之基礎事實不得超出當事人提出之證據資料以外；而所謂責任則係指負舉證責 任之當事人若未能適時提出證據資料，將受到不利之敗訴判決97。
91 許士宦，戰後臺灣民事訴訟法學發展史，載：爭點整理與舉證責任，頁 3-5，2012 年 12 月。
92 黃國昌，民事訴訟法教室 I，頁 39-40，2010 年 9 月，2 版。
93 黃國昌，比較民事訴訟法下的當事人圖像─由審理基本原則、證據蒐集權及證明度切入，
載：民事訴訟理論之新開展，頁26，2005 年 10 月。
94 有認為基於私法自治，當事人在實體法上既可自由處分其實體法上權利，在訴訟法上當然可
以自主決定提出何等事證；亦有認為民事訴訟當具有強大之對抗性，藉由當事人利己之心及利 害關係之對立性，當事人有充分誘因，窮盡一切可能，提出對自己有利之事證，相較於完全仰 賴法院有限之資源調查事證，更具效率。此外，亦有從防止突襲性裁判、增加判決公平性及正 確性等角度分析此議題。參見：駱永家，辯論主義與處分權主義，臺大學法學論叢，1 卷 2 期，頁467-472，1972 年 4 月；邱聯恭，司法之現代化與程序法，頁 221 以下，2001 年 10 月。
95 姜世明，民事訴訟法（上），頁 44，2018 年 9 月，6 版。
96 駱永家，同註 94，頁 467。
97 黃國昌，同註 93，頁 27。
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除上述三大命題外，辯論主義衍伸出關於當事人間事證蒐集最重要之原 則，即當事人僅就有利於己之事證負有提出之義務，亦即非負舉證責任之當事 人並無義務提出對於對造有利卻不利於己之事證98。此種想法類如法諺：「任何 人均不必開示對己不利的證據」（Nemo tenetur edere contra se）及「不被要求 協助他人權利之證明」（actori incumbit probatio）99。換言之，當事人縱藉由消 極隱匿對真實發現有重大影響卻不利於己之事證資料，而使對造因無法取得該 事證，支撐其訴訟上主張，從而獲得勝訴判決，仍屬合法、正當100。
上開原則源自當事人利害關係對立（adversarial）及兩造競爭之自由主義訴 訟觀，其前提假設在於當事人雙方均有對等（equal）之能力蒐集事證以支持己 方之主張101。因此，賦予雙方當事人蒐集並提出事證之責任係發現真實最有效 率之方式。
第二項 司法優位主義
然而，在傳統大陸法系民事訴訟制度設計下，要求掌握證據資訊之人提 供、開示證據之權限由法院壟斷，當事人無權要求對造或第三人開示證據資 料，造成當事人除私力蒐證102外，僅能透過聲請法院調查證據之方式，間接取 得對造或第三人持有之證據資料。
上述大陸法系將證據調查權交由法院獨占之設計與歐陸國家司法權發展之 歷史所導致之「司法優位性」（judicial primacy）有關，以德國為例，早期司法 權係源於皇權，法院之責任在於執行法律，而取得必要之證據即屬法院的重要
98 姜世明，非負舉證責任一造當事人協力義務之內涵與界限─對於非負舉證責任一造當事人事
案解明義務及文書提出義務之若干問題提示，載：民事程序法焦點論壇第二卷，頁4-5，2017
年12 月。
99 許士宦，文書之開示與秘匿，臺大法學論叢，32 卷 4 期，頁 277，2003 年 7 月。
100 黃國昌，同註 93，頁 33。
101 KUO-CHANG HUANG,INTRODUCING DISCOVERY INTO CIVIL LAW 27(2003).
102 例如自行委請民間徵信社蒐集事證，然私力蒐證不僅欠缺強制力，更有觸法之疑慮。參見：
呂光，同註83，頁 36。
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責任之一，此一責任並未隨著帝國消逝、專制政權垮台而消滅，戰後之民主政 體亦延續此概念，認為證據蒐集係法院之核心責任之一，屬於不可與私人分享 之權限103。
有疑問者係，這樣的制度設計忽略了被賦予調查事證責任之法官是否具備 足夠誘因去蒐集、調查事證。首先，法律上負有舉證義務者係當事人，並非法 官，縱然法官未積極調查事證，最終承受不利判決者亦非法官，而係當事人；
其次，縱在第二審採嚴格續審制之訴訟結構下，由於第二審法院在適用民事訴 訟法第447 條第 1 項但書時，仍採較寬鬆之標準，未能嚴格限制新證據之提出
104，從而第一審法院是否積極蒐集事證難以評斷；第三，法官對於證據調查之 准駁具有極大裁量權，且上級審對於其是否不當行使裁量權通常僅為寬鬆審 查；第四，實務上法官之案件負荷沉重且證據蒐集之程序耗時費力，多數法官 均盡量避免「不必要」之證據調查105。因此，上述因素均使得法官欠缺誘因積 極進行事證之蒐集或調查106。
綜上所述，法院具有證據蒐集「權力」卻欠缺誘因積極蒐證；而當事人不 具證據蒐集之「權力」卻負擔證據蒐集不充分之「責任」，導致「當事人雙方 有對等事證蒐集能力」之假設遭受嚴重的質疑107。
第三項 當事人真實義務與法官闡明義務
103 Geoffrey C. Hazard, Discovery and the Role of the Judge in Civil Law Jurisdictions, 73 NOTRE
DAME L.REV.1017, 1025-1026 (1998).
104 立法院第 10 屆第 2 會期第 2 次會議議案關係文書「民事訴訟法部分條文修正草案總說明」：
「……惟因第一審推動民事事件審理集中化之成效不足，使第一審成為事實審中心之目標未完 全達成；第二審法院適用民事訴訟法第四百四十七條第一項規定時，標準過於寬鬆，致嚴格續 審制之精神未能實現。為使第一審成為堅實的事實審，第二審為嚴格續審制，強化事實審功 能，以建構民事訴訟金字塔型訴訟結構之基礎，並解決目前實務遭遇之困難，爰擬具「民事訴 訟法部分條文」修正草案……」，2020 年 9 月 14 日，https://lci.ly.gov.tw/LyLCEW/agenda1/02/pd f/10/02/02/LCEWA01_100202_00074.pdf （最後瀏覽日：2021 年 02 月 08 日）。
105 劉孔中等，同註 6，頁 90；熊誦梅，同註 86，頁 31。
106 黃國昌，同註 93，頁 50-52。
107 HUANG,supra note 101, at 27.
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傳統大陸法系民事訴訟法制度設計上試圖藉由「當事人真實義務108」及
「法官闡明義務109」緩解上述假設不成立所造成之問題。「當事人真實義務」
係指當事人在訴訟上須為完全且真實之陳述，惟該義務僅係要求當事人不得做 出反於其主觀真實之陳述，而非課予當事人應積極呈現客觀真實之義務110。換 言之，當事人仍有極大空間消極隱匿，而不主動揭露不利於己之事證資料。
又，當事人是否違反主觀真實義務，實際上難以判斷且違反真實義務亦無制裁 規定，以理性自利之人性而言，難以期待非負舉證責任之當事人提出不利於己 之事證111。
而晚近雖有學者認為民事訴訟之目的縱係為保護個人權利，仍不可忽視發 現真實之目的，且因應集中審理原則及協同主義之採用，「當事人真實義務」
可推導出非負舉證責任當事人負有「一般來性事案解明義務」，其在訴訟上必 須就有利與不利與己之事證均為完全且真實之陳述112。惟「一般性事案解明義 務」不論係在德國或我國學說上均存在極大爭議，且實務上亦未予以肯認113。 因此，於此情形下，非負舉證責任之當事人並不負「一般性事案解明義務」，
從而無提出不利於己之事證的義務。
再者，法官闡明義務雖賦予法官敦促未能滿足舉證義務當事人提出證據之 義務，惟法官仍不會積極幫助當事人取得證據，實質上無助於改變當事人間基 於證據偏在而致事證取得、近用途徑不對等之地位114。總言之，「當事人真實
108 我國民事訴訟法第 195 條第 1 項：「當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。」即
屬當事人真實義務之規定。
109 我國民事訴訟法第 199 條第 2 項：「審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上
陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘 明或補充之。」
110 HUANG,supra note 101, at28.
111 黃國昌，同註 93，頁 35。
112 沈冠伶，論新民事訴訟法中法官之闡明義務與當事人之事案解明義務，載：民事證據法與武
器平等原則，頁16，2013 年 7 月。
113 反對之見解參見：姜世明，民事訴訟法（下），頁 143-145，2016 年 8 月，4 版；劉明生，
當事人事案解明義務之發展─以德國法與台灣法為中心，載：民事程序法焦點論壇第二卷，頁 222 以下，2017 年 12 月。
114 黃國昌，同註 93，頁 40-41。
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義務」及「法官闡明義務」均未能有效解決「當事人雙方有對等事證蒐集能 力」之假設受到質疑之問題，更無助於改善當事人間證據蒐集、近用不對等之 地位115。
第四項 大陸法系國家擴大證據保全機能之嘗試
眾所周知，在專利訴訟中通常存在「證據偏在」之情形，專利權人就事證 之存否、其具體內容、存放地點等資訊往往欠缺具體認識，且事證多掌握在被 控侵權人之支配範圍，當事人間處於證據近用不對等之狀態。惟基於證據蒐集 之權限專屬於法院，專利權人僅得依賴法院蒐證。又，縱然請求法院調查，法 院有一定程度裁量權，而被控侵權人更無一般性事案解明義務，專利權人在難 以滿足訴訟法上具體化義務下，祇能因此受敗訴之不利結果。是以，在大陸法
眾所周知，在專利訴訟中通常存在「證據偏在」之情形，專利權人就事證 之存否、其具體內容、存放地點等資訊往往欠缺具體認識，且事證多掌握在被 控侵權人之支配範圍，當事人間處於證據近用不對等之狀態。惟基於證據蒐集 之權限專屬於法院，專利權人僅得依賴法院蒐證。又，縱然請求法院調查，法 院有一定程度裁量權，而被控侵權人更無一般性事案解明義務，專利權人在難 以滿足訴訟法上具體化義務下，祇能因此受敗訴之不利結果。是以，在大陸法