第三章 我國專利訴訟證據蒐集制度之現況及困境
第二節 我國證據保全制度之機能與類型
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質上並不相同，是以在進行比較法研究時，必須特別注意並認知到前揭制度本 質之區別，方不至於誤解美國法制之內涵。
在瞭解德、日兩國「嫁接」美國證據開示程序至既有證據保全制度並不成 功的經驗後，本文將回頭觀察我國專利訴訟中事證蒐集程序之發展與現狀。至 目前為止，受德、日影響極深之我國仍試圖以「證據保全程序」回應專利權人 於證據偏在困境下事證蒐集之強烈需求，並且司法實務及產業界均在這樣的困 境下努力掙扎。因此，以下本文將詳細介紹我國民事訴訟法及智慧財產案件審 理法關於證據保全程序之規定及實務現狀。
第二節 我國證據保全制度之機能與類型
我國專利侵權訴訟之證據蒐集，自2003 年起專利侵權事件除罪化後，主要 係利用民事訴訟法之證據保全制度，而在智慧財產專責法院成立之際，國會雖 同時訂定智慧財產案件審理法，強化智慧財產訴訟之證據保全機制，惟整體而 言仍不脫民事訴訟證據保全程序之框架132。因此，欲了解我國專利訴訟之證據 保全程序及其機能，必須先由民事訴訟法之規範及相關學理談起。
第一項 證據保全之傳統機能與類型
我國民事訴訟法向來繼受自德國及日本法制，證據保全程序原初之立法目 的係基於保障當事人憲法上訴訟證明權，維持辯論主義下雙方實質之武器平 等，而在證據取得有緊急或迫切之情形下，將訴訟繫屬中之證據調查程序，於 時間上向前延伸至起訴前或證據調查期日前進行133。2000 年民事訴訟法修正 前，我國證據保全僅有「證據滅失或礙難使用之虞」（下稱「證據滅失型」）
及「他造同意」兩種類型之證據保全134。就「他造同意」證據保全而言，舊法
132 沈冠伶，智慧財產民事訴訟之新變革，月旦民商法雜誌，21 期，頁 35 以下，2008 年 9 月。
133 姜世明，證據保全制度（上），全國律師，6 卷 7 期，頁 63，2002 年 7 月。
134 舊民事訴訟法第 368 條：「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保
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之立法理由期待當事人雙方就確定紛爭損害程度等紛爭事實，能夠自願性地互 相揭示證據，惟究諸實際，基於人性自利之觀點，他造通常不願揭露可能不利 於己之證據，又該類型之證據保全亦無強制開示證據之規範，從而聲請人往往 難以取得他造之同意，致使該類型之證據保全不具實益且較為罕見135。
另就「證據滅失型」證據保全而言，此種類型之證據保全係向來承認之證 據保全類型，基於憲法上證據提出權之保障，為避免證據因毀損、滅失或其他 原因，導致未來在訴訟上存在難以舉證之危險，而有預先進行證據調查之必 要，准許聲請人得提前保全該證據方法136。此種類型之證據保全前提在於未立 即進行證據調查，將有證據滅失或礙難使用之危險，若所欲保全之證據並非即 將毀損、滅失或難以使用，致有時間上急迫性，得於證據調查期日再為調查 者，應無准許證據保全之必要137。舉例而言，證人罹有重病、性命垂危；證人 即將永久移民出國或返回其母國；文書或勘驗物依法即將銷毀或有人為隱匿、
毀壞、致令不堪用之情形；建築物即將進行修補工程或拆除；船舶即將沉沒等 均屬所謂證據有滅失或礙難使用之虞138。綜上所述，在2000 年以前，我國證據 保全程序唯一之機能在於確保證據能夠及時保全，以利聲請人未來在訴訟上不 致於因證據已滅失或礙難使用，而難以舉證。
第二項 證據保全機能之擴大
然而，在2000 年民事訴訟法修正後，新增「確定事、物之現狀有法律上利 益並有必要」（下稱「確定現狀型」）證據保全，鑑於過往「證據滅失型」證 據保全僅達到證據提出權之憲法上要求，而未滿足當事人之證據蒐集權，故新 法賦予證據保全制度「事證開示」之新機能，希望能落實證據蒐集權之保障
全。」
135 姜世明，同註 133，頁 68-69。
136 沈冠伶，同註 12，頁 159。
137 姜世明，同註 133，頁 66-67。
138 許士宦，起訴前之證據保全，臺大法學論叢，32 卷 6 期，頁 164，2003 年 11 月。
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139。觀諸民事訴訟法368 條後段之修法理由140，「確定現狀型」證據保全賦予當 事人於起訴前或訴訟前階段能夠充分蒐集事證資料之機會，促進其對於紛爭事 實全面性之瞭解，達到預防訴訟、促成和解並有助於審理集中化之目的。學者 認為在新法採取集中審理主義下，基於訴訟上武器平等原則，使雙方當事人能 夠平等近用與訴訟有關之證據，並配合當事人訴訟上事案解明之協力義務，有 必要以證據保全程序擴大當事人之先程序義務，落實新法之立法目的141。質言 之，當事人若能於訴訟前蒐集相關事證，儘早掌握或釐清紛爭事實之全貌，不 僅有助於當事人特定訴訟上請求，滿足具體化義務之要求，更有利當事人採取 訴訟外之紛爭解決機制，消弭紛爭，甚或縱然提起後續訴訟，能夠促進爭點之 釐清，加速法院審理效率。
程序法學者更有就兩種常見的紛爭情境，具體說明證據保全程序機能擴大 之實益。一係於需借助專門知識之專家予以鑑定，始能究明事實的情形，如營 建工程爭議、民事醫療糾紛、環境公害事件等。以營建工程爭議為例，倘在不 知承攬人究竟有無過失或損害具體為何之情形下，貿然提起訴訟，再由法院於 本案訴訟中調查證據、釐清事案，將徒然增加訟源並加重法院負擔。惟當事人 若能在訴訟繫屬前藉由「確定現狀型」證據保全程序，提前以鑑定之證據方法
139 沈冠伶，同註 12，頁 159。
140 參見立法院第 4 屆第 2 會期第 15 次會議議案關係文書：「證據保全制度，依現行法之規定，
固有事先防止證據滅失或礙難使用，而避免將來於訴訟中舉證困難之功能。惟如能使欲主張權
利之人，於提起訴訟前即得蒐集事證資料，以了解事實或物體之現狀，將有助於當事人研判紛 爭之實際狀況，進而成立調解或和解，以消弭訴訟，達到預防訴訟之目的。此外，亦得藉此賦 予當事人於起訴前充分蒐集及整理事證資料之機會，而有助於法院於審理本案訴訟時發現真實 及妥適進行訴訟，以達到審理集中化之目標。故為發揮證據保全制度之功能，應擴大容許聲請 保全證據之範圍，爰於原條文後段增訂，就確定事、物之現狀，亦得聲請保全證據。然為防止 濫用此一制度，而損害他造之權益，乃明定此種保全證據之聲請，限於有法律上利益並有必要 時，始得為之，且其證據方法以鑑定、勘驗及保全書證為限。至於所謂『確定事、物之現狀有
法律上利益並 有必要者』，例如:於醫療糾紛，醫院之病歷通常無滅失或礙難使用之虞，但為確
定事實，避免遭篡改，即有聲請保全書證之必要；另為確定人身傷害之程度及其原因時，亦得 聲請為鑑定。又所有人對無權占有人請求返還所有物之前，為確定占有人使用其所有物之範圍 及狀況，亦得聲請勘驗」。
141 沈冠伶，同註 12，頁 166。
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探明紛爭事實，並在鑑定結果之基礎上，選擇適合的紛爭解決手段，將有助於 紓解法院負擔及訴訟經濟142。
另一則係於事案之資訊及事證於紛爭構造上處於他造支配範圍，由他造獨 占該事證，而負舉證責任之一造在事證蒐集上因不可歸責於己之事由，遭遇事 證近用之困難，從而難以具體化其請求之窘境，如公害訴訟、醫療糾紛、產品 製造人責任等事件143。
舉例而言，醫療訴訟中，事證資料均處於醫療院所支配範圍下，不具醫療 專業之病患可藉由「確定現狀型」證據保全程序取得病歷資料、診療紀錄、檢 驗報告、手術記錄、護理紀錄或治療用之相關藥品、醫療器材等證據資料，釐 清並瞭解身體症狀、所受損害與診療過程之因果關係，並具體化其實體法上之 請求，促使其能夠在資訊充足之情形下，就如何解決紛爭做出判斷，且有助於 本案訴訟審理之效率144。
第三項 智慧財產訴訟中的證據保全
民事訴訟法擴大證據保全程序之機能後，除修法理由所提及之醫療糾紛或 公害事件外，在智慧財產民事訴訟，尤其專利侵權事件中，事證蒐集手段欠 缺、舉證困難之情形亦逐漸受到重視。2007 年時，立法者在智慧財產法院組織 法及智慧財產案件審理法之立法總說明中表示，徒有完善的實體法規定，而欠 缺相應的訴訟制度，仍不能達到司法機關保障人民基本權利的憲法要求，並強 調我國智慧財產民事訴訟存有諸如證據蒐集手段欠缺、舉證困難等缺點，未能 符合社會期待，故在智慧財產案件審理法中以民事訴訟之證據保全制度為基 礎，強化智慧財產民事訴訟之證據蒐集程序。
142 許士宦，同註 138，頁 186-187。
143 同前註，頁 188。
144 沈冠伶，同註 12，頁 188 以下。
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基此，智慧財產案件審理法第18 條之立法理由揭示，智慧財產權之民事訴 訟，關於侵害事實及損害範圍之證據，極易滅失或隱匿，常造成權利人於訴訟 上無法舉證，而不能獲得有效之救濟，故智慧財產民事訴訟之起訴前證據保 全，較之其他訴訟更有必要，而民事訴訟法增列之「確定現狀型」證據保全，
擴大證據保全程序之機能，於智慧財產民事訴訟，尤應積極運用。
再者，考量專利法已廢除專利侵權刑事責任之規定，對於侵害專利權之相 關事證無從由檢察官實施搜索扣押，且民事訴訟法所定之證據保全程序，於相
再者，考量專利法已廢除專利侵權刑事責任之規定，對於侵害專利權之相 關事證無從由檢察官實施搜索扣押，且民事訴訟法所定之證據保全程序，於相