第三章 我國專利訴訟證據蒐集制度之現況及困境
第三節 我國確定現狀型證據保全之要件與範圍
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序之相關規定，已足以彌補專利訴訟當事人欠缺直接事證蒐集手段之缺憾，衡 平當事人訴訟地位不平等，進而促使當事人及早釐清紛爭事實，並在資訊充分 情形下，做成將採行何種紛爭解決程序之判斷。是以，本文接下來將聚焦於
「確定現狀型」證據保全程序，並詳細說明其要件、保全範圍及證據方法。
第三節 我國確定現狀型證據保全之要件與範圍
第一項 要件
在專利侵權事件中之證據保全程序，智慧財產案件審理法有特別規定者，
固從其規定，其未規定者，應回歸民事訴訟法適用關於證據保全程序之一般性 規定，自不待言。關於「確定現狀型」證據保全程序之要件，智慧財產案件審 理法未有特別規定，應循民事訴訟法第368 條第 1 項後段之規定，包括「有法 律上利益」及「必要性」兩者。
第一款 法律上利益
首先，就「有法律上利益」而言，我國學說多認為，鑑於「確定現狀型」
證據保全目的在於起訴前確定事實，有助於紛爭解決，避免進入訴訟程序，或 在本案訴訟繫屬後有益於爭點釐清、審理之集中化，並能夠促進當事人迅速且 經濟地實現實體法上權利，均可認屬於「有法律上利益」而應准許證據保全
145。蓋聲請證據保全後，當事人並不必然提起本案訴訟，且訴訟法上亦無限期 起訴之要求，證據保全毋寧係使當事人能於起訴前能儘早於訴訟繫屬前了解、
掌握紛爭全貌，並藉此判斷應循何種途徑解決紛爭，避免提起不必要之訴訟而 已146。是以，聲請人原則上僅需表明該聲請確認之事物現狀，可能構成聲請人 之實體法上請求或得以否認他造對其之實體法上請求者，即屬具有「法律上利
145 同前註，頁 167。
146 沈冠伶，同註 132，頁 36。
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益」147。又，聲請人之本案請求是否存在；其實體法上主張是否有理由；應證 事實與本案請求是否具一貫性或重要性，均與證據保全之聲請無涉，法院無須 亦不應加以審酌148。
對於前揭寬鬆解釋「有法律上利益」要件之見解，有少數學說認為該種解 釋方式可能架空「證據滅失型」證據保全之內涵，蓋任何提出對於實體法上請 求權所涉之基礎事實聲請證據保全者，均會滿足「有法律上利益」之要件149。 是以，縱然在「確定現狀型」證據保全仍應注意其「暫時性」或「緊急性」之 例外本質，始符合「有法律上利益」之要件。
惟此種固守證據保全係「緊急性」、「暫時性」之少數見解與我國立法者 擴大證據保全機能，避免訴訟、促進紛爭解決與審理效率之價值選擇有違，並 不可採150。綜上，就「有法律上利益」要件之解釋，本文認為法院實務仍應朝 寬鬆理解之方向解釋，且不應要求聲請人釋明證據保全聲請與本案請求之關 聯，亦不應以本案請求是否可得成立作為認定證據保全之聲請是否具有「法律 上利益」之依據。
舉例而言，在專利侵權訴訟中，專利權人若聲請保全專利侵權相關事證，
且已表明其為系爭專利專利權人並提出被控侵權產品之銷售型錄、照片或圖 片，即應認被控侵權人製造或販售被控侵權物之事實，有構成專利侵權之可 能，而聲請人已滿足釋明其聲請「有法律上利益」之要求，毋庸再要求聲請人 釋明系爭專利之技術特徵見於被控侵權物。
第二款 必要性
147 吳從周，同註 12，頁 23。
148 沈冠伶，同註 12，頁 160。
149 姜世明，同註 133，頁 71。
150 吳從周，同註 12，頁 24。
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其次，就「必要性」要件而言，在判斷「必要性」要件時，需否衡量相對 人之秘密保護，有專利法學者認為判斷證據保全聲請「必要性」之重點在於聲 請人除聲請法院保全證據外，是否能合理期待其有其他取得事證之管道，該
「合理」期待並非表示衹需聲請人有其他取得事證之管道存在即欠缺保全證據 之「必要性」，仍須考量聲請人自行蒐證是否在費用或勞力等方面之負擔過鉅
151。
至於所欲保全之事證是否涉及對造營業秘密，有專利法學者認為非屬法院 審酌「必要性」要件之考量因素，亦非駁回證據保全聲請之正當事由，而係屬 證據保全程序應如何「執行」之問題152。觀諸智慧財產案件審理法第 18 條第 5 項規定，法院於證據保全有妨害相對人或第三人之營業秘密之虞時，得依聲請 人、相對人或第三人之請求，限制或禁止實施保全時在場之人，並就保全所得 之證據資料命另為保管及不予准許或限制閱覽。此規定顯然係規範在證據保全 聲請經核准後，於執行之際，若相對人或第三人認在執行證據保全命令之過程 中，有可能妨害其營業秘密，得向執行法院請求限制或禁止聲請人在場或閱覽 等必要措施，非指法院在考量是否核准證據保全聲請時，得主動依職權審酌事 證資料涉及營業秘密，並以之作為駁回證據保全聲請之理由153。
再者，按智慧財產案件審理法第18 條第 6 項準用秘密保持命令之規定，就 訴訟中之事證資料涉及當事人或第三人之營業秘密，法院得依該等營業秘密之 持有人之聲請，對他造當事人及其代理人或輔助人核發秘密保持命令，避免因 訴訟資料屬於營業秘密而妨礙他造當事人之辯論。
換言之，由智慧財產案件審理法之規定及「確定現狀型」證據保全程序之 立法目的觀察，縱當事人或第三人所持之事證資料中含有其營業秘密，仍須提 出於訴訟中供當事人間充分攻防，更非其得據以抗拒證據保全之正當事由，且
151 李素華，同註 6，頁 209。
152 李素華，同註 17，專利及營業秘密訴訟之證據保全與證據開示，頁 23。
153 同前註，頁 23。
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智慧財產案件審理法設置秘密保持命令制度即係為了保障營業秘密持有人之權 益，並衡平他造訴訟上對等攻防之權益而設，故專利法學者認為在審酌「必要 性」要件時毋須將相對人營業秘密之保護納入考量。
然而，訴訟法學者多認為在解釋上一方面應由訴訟上平等權保障之觀點，
判斷聲請人是否係因不可歸責於己之事由，如證據偏在一方，導致無從蒐集事 證；另一方面則應基於訴訟上誠信原則，考量聲請人是否有其他蒐證手段及是 否意圖濫用證據保全程序，窺探他人商業秘密154。具體言之，法院除應注意修 法理由所提及之避免訴訟、促進紛爭解決與審理集中化等目的外，更應權衡聲 請人程序及實體利益與相對人財產權、秘密權後，為適當之決定155。尤其，在 專利訴訟之證據保全，應特別注意專利權人是否係藉由證據保全之聲請，意圖 窺伺對造製程、半成品、產品、專利發明或商業、技術上之秘密，避免促進訴 訟之立法目的淪為聲請人刺探他造營業秘密之工具156。
甚至，有認為在專利訴訟之證據保全，因現行智慧財產案件審理法未要求 聲請人釋明本案請求，即專利權侵權之請求，卻有極大可能侵害相對人營業秘 密，而規範有所不足，故為平衡相對人秘密之保護，法院應要求聲請人，即專 利權人，釋明其本案專利侵權之請求，且法院不宜在相對人行使拒絕提出事證 之抗辯後，始予以審酌相對人秘密保護之利益，而應藉由審酌「必要性」要件 時，依職權予以衡量，以衡平兩造利益，避免專利權人濫用「確定現狀型」證 據保全程序157。
綜上述，前揭訴訟法學者之見解對於審酌「必要性」要件時，是否應將相 對人營業秘密保護納入考量採較肯定之立場，惟本文認為，將「所欲保全之事 證是否涉及對造營業秘密」此一法律規定所無之要素納入「必要性」要件之審
154 沈冠伶，同註 132，頁 36。
155 姜世明，同註 133，頁 72-73。
156 沈冠伶，同註 132，頁 36。
157 同前註，頁 40。
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酌將導致「確定現狀型」證據保全程序之立法目的難以落實，更無助於衡平兩 造於證據蒐集上不對等之地位，且極大可能架空「確定現狀型」證據保全程 序。
第二項 範圍
按民事訴訟法第368 條第 1 項後段規定，關於「確定現狀型」證據保全程 序所得確定之對象範圍，係指事、物之現狀而言。所謂事、物現狀，通說見解 認為非僅限於標的物之現狀，而應認係對「事實」之確認，包括人或物之外在 狀態及內在瑕疵、人身傷害或物之損害及瑕疵發生原因、排除瑕疵或損害之費 用或方法、責任成立及歸屬、損害範圍等事實均屬「確定現狀型」證據保全程 序所得保全之事證範圍158。由此觀之，「確定現狀型」證據保全程序所得聲請 保全之事證範圍極為寬廣，不免產生當事人可能濫用「確定現狀型」證據保全 程序，而為「摸索證明」之質疑。
第一款 摸索證明
所謂「摸索證明」係指當事人就其主張或抗辯所涉之事實或證據未能充分 掌握時，企圖利用證據調查或保全之聲請獲取更多事實或證據，並以此新獲知 之事證，作為支撐其聲明、主張或抗辯有理由之依據159。質言之，當事人證據 聲明之目的並非藉由證據調查或保全之聲請證明其主張或抗辯，而係欲藉由調 查程序探索更多事實或證據，使其主張、抗辯或證據聲明能夠具體特定，滿足 訴訟上具體化義務160。
158 同前註，頁 36。
159 沈冠伶，同註 33，頁 131。
160 姜世明，證據聲明之具體化義務及摸索證明之許可性－評最高法院民事 99 年度台上字第
591 號判決，台灣法學雜誌，175 期，頁 46，2011 年 5 月。
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在專利侵權事件中，關於證據保全之「範圍」可能產生「摸索證明」疑慮 之情形有：當事人證據聲明雖表明具體事實，但對於該事實是否存在並不確 定，而係基於間接之事實推測或推論該事實應該存在，例如：僅根據相對人被
在專利侵權事件中，關於證據保全之「範圍」可能產生「摸索證明」疑慮 之情形有：當事人證據聲明雖表明具體事實，但對於該事實是否存在並不確 定，而係基於間接之事實推測或推論該事實應該存在，例如：僅根據相對人被