第三章 維權途徑二：加強經營者的義務與責任
第一節 安全保障義務的細化與缺陷商品的追蹤管理義務
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通常是指在產品上標示名稱（姓名）、商標或者其他標識的人，是產 品責任的主體，相當於生產者的地位。修訂後的消保法第 42 條規定 的也是表見經營者，其內容是：「使用他人營業執照的違法經營者提 供商品或者服務，損害消費者合法權益的，消費者可以向其要求賠償，
也可以向營業執照的持有人要求賠償。」修訂後的消保法將產品責任 中的表見生產者的概念應用到消費者權益保護領域，叫做表見經營者，
擴大了適用範圍，不僅在產品責任中可以適用，還可以在提供商品或 者服務的消費領域中適用，對於保護消費者的合法權益具有更重要的 作用。表見經營者的責任承擔規則是，消費者可以向使用他人營業執 照的表見經營者請求賠償，也可以向營業執照的持有人即真實經營者 請求賠償。至於表見經營者與真實經營者之間怎樣承擔，實務上認為 明知或者應知表見經營者使用自己營業執照的，真實經營者應當與其 承擔連帶責任；真實經營者不知道表見經營者使用自己營業執照的，
承擔不真正連帶責任105。
第一節 安全保障義務的細化與缺陷商品的追蹤管理義務 安全保障義務是指在社會活動中，一方當事人基於某種特定的社 會關系，而對另一方承擔的特別的安全注意義務，以保護另一方的人 身財產安全。當負有安全保障義務當事人違反該義務，造成另一方當 事人的人身或財產損害的，應當承擔損害賠償責任。安全保障義務的 適用範圍非常廣泛，包括涉及雇傭、運輸、服務關系等。一般而言，
經營者安全保障義務具體是指，經營者對進入其經營場所購買商品或 服務的消費者、潛在消費者、以及其他進入經營場所中的人負有的，
保障其人身安全和財產安全的義務。經營者安全保障義務是民法中公 帄原則和誠實信用原則的法定義務，藉此實現社會風險的分配106。
105 這個規則與修訂後的消保法第 44 條第 2 款規定的規則基本一致。
106 經營者安全保障義務的理論基礎來源於德國。德國傳統民法理論認為，不作為行為只在依法 律規定應當作為而不作為、依契約約定應當作為而不作為、因先危險行為發生防範危險的作為義 務而不作為三種情形下，導致損害結果始負侵權行為責任。基於分配正義的需要，德國法官根據 誠實信用原則，通過判例擴大先危險行為的不作為責任，抽象出作為所有註意義務一般性條款的 一般安全註意義務。違反一般安全註意義務導致損害結果發生，雖無法律明確規定的作為義務或 者合同約定的作為義務，安全註意義務人仍應為自己的不作為承擔民事責任。
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經營者安全保障義務最初出現在中國法律中是在《關於審理人身 損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中，該部司法解釋在 2003 年 12 月由最高人民法院頒布並實施。在該部司法解釋中對經營者安 全保障義務進行明確規定：「從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者 其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度範圍內的安 全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償 責任的，人民法院應予以支持。因第三人侵權導致損害結果發生的，
由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，
應當在其能夠防止或者制止損害的範圍內承擔相應的補充賠償責任。
安全保障義務人承擔責任後，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安 全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定除 外」。
《侵權責任法》也對經營者安全保障義務進行了定義，該部法律 在上述司法解釋的基礎之上，對經營者安全保障義務的範圍進行了進 一步的調整。具體規定如下：「賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所 等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，
造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害 的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務 的，承擔相應的補充責任」。《侵權責任法》的該項規定擴大了經營者 安全保障義務的範圍，不僅僅局限於《人身損害賠償司法解釋》中的 人身損害賠償，還包括財產損害賠償，具有一定的進步意義。
《消保法》第 7 條規定：「消費者在購買、使用商品和接受服務 時享有人身、財產安全不受損害的權利；消費者有權要求經營者提供 的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求」107。第 11 條規定：
「消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的，享 有依法獲得賠償的權利」，第 18 條規定：「經營者應當保證其提供的
107 參考台灣消保法之規定，服務責任是否成立須檢視該服務提供是否欠缺安全性，惟仍須以當 事間人「消費關係」存在為前提，該消費關係係指「消費者與企業經營者間就服務所發生之法律 關係」，即由「消費者」、「企業經營者」、「服務」三者所組成。另依台灣消保法第 7 條第 3 項之 規定「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。」法條 明文規定將第三人併列得請求損害賠償，擴大消保法保護主體範圍。部分學說與實務見解認為第 三人應限於「企業經營者可得預見的第三人」或「與消費者有關的第三人」。
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商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財 產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，
並說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生 的方法。賓館、商場、餐館、銀行、機場、車站、港口、影劇院等經 營場所的經營者，應當對消費者盡到安全保障義務」。由上述條文可 知，《消保法》確定了經營者安全保障義務的保護對象為消費者。人 身、財產安全的要求，是指經營者所提供的商品或服務必頇符合人身、
財產安全的國家標準、行業標準、地方標準、企業標準；暫時沒有上 述標準的，應當保證符合人體健康，人身、財產安全的基本要求，並 使商品或服務在制定的用途或者通常可預見的用途方面具有穩定的 安全性能。也尌是說，當經營者的經營行為（包括其所提供的商品和 服務）給消費者及其他受害人帶來了不合理的危險，則應當承擔相應 責任108，以維護消費者的合法權益。例如，旅途中下榻某飯店的客人 甲因使用飯店提供的沒有任何防滑功能的拖鞋摔傷而要求飯店賠償，
飯店以所使用的拖鞋是在旅遊行政部門指定的商店購買為由予以拒 絕，這是不合理的，賠償與否的關鍵在於其能否滿足保障客人的人身 健康和安全的要求。
《消保法》原本第 18 條的條文規定中已含有安全保障義務的內 容，但不明確。本次修訂後的第 18 條增加了第 2 款，明確規定：「賓 館、商場、餐館、銀行、機場、車站、港口、影劇院等經營場所的經 營者，應當對消費者盡到安全保障義務」。同時，在第 48 條第 2 款規 定：「經營者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，應 當承擔侵權責任」。這些規定與《侵權責任法》第 37 條規定內容雖然 基本相同，但頇注意這其中存在著差異：《侵權責任法》第 37 條規定 的責任主體是「公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者」，修訂
108 安全保障義務的目的在於避免他人的人身、財產遭受損害，所以安全保障義務也可以界定為 避免他人遭受損害的義務。一般說來，避免損害的義務通常以加害人和受害人或危險源之間的近 因關系為前提。兩者都會引起責任，責任進而導致介入的義務。父母親必須保護自傷之損害就屬 於典型的第一種情況。類似的安全（保障）義務也產生於那些自願對他人負責的個人或組織，包 括無合同基礎而承擔責任的情況。盡管理論上可以將部分安全保障義務解釋為合同法上的附隨義 務，但是從中國立法的實踐來看，法律、行政法規大量地規定了各種具體情況下經營者承擔的安 全保障義務，而合同法卻沒有（也不可能）對此做出明確的列舉性規定，因此將中國經營者對服 務場所安全保障義務原則上確定為法定義務比較妥當。
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後的消保法第 48 條第 2 款規定的是「經營者」，這個概念比「公共場 所的管理人」要寬泛得多，包括了所有的經營者。
經營者有保障消費者安全的義務，當消費者受到了傷害，經營者 應該採用什麽樣的歸責原則進行問責呢？依據《關於審理人身損害賠 償案件適用法律若干問題的解釋》規定，經營者未盡安全保障義務造 成損害結果的應當承擔賠償責任，責任的承擔以義務違反為要件109。 此種責任的性質是過錯責任，即安全保障義務人承擔過錯責任，承擔 責任的條件是一定要對損害的發生具有過錯，沒有過錯則不承擔責任。
對於過錯的舉證責任原則上應當由受害人一方承擔，只有在法律法規 有規定應由被告對自己無過錯承擔舉證責任時，被告才負責舉證，例 如在被告主張存在受害人過錯、受害人同意、以及其他免責事由等情
對於過錯的舉證責任原則上應當由受害人一方承擔，只有在法律法規 有規定應由被告對自己無過錯承擔舉證責任時，被告才負責舉證，例 如在被告主張存在受害人過錯、受害人同意、以及其他免責事由等情