因之，護理人員必須認識到護理、醫療輔助行為可能帶來的風險，
而加以控制，一開始即對行為風險形成認識，發揮認識能力而認識到行 為風險，並作出一些控險行為，但是，最終護理人員所做的控險行為不 足即會導致過失發生。例如：護理人員在執行給藥技術上，一旦弄錯藥 物種類或藥物劑量，即可能造成病人的死傷。故護理人員在給藥時，必 須認識到這種死傷風險，並正確寫下藥物種類和劑量，小心確認藥物種 類和劑量，即可避免相關風險。又例如：台大醫院移植「愛滋器官案」
將捐贈者檢體檢驗為陽性、陰性結果互易，將愛滋體質誤判為正常體 質，此事例是否是一般檢驗師及醫師的「容許風險」範疇之內? 有學者 認為在容許危險的範圍內，行為人基本上是沒有注意義務的，當行為超 越了容許危險界限，才可以把一個不幸的結果，算成這個危險行為的作 品，也才會有過失的問題196。若協調師、檢驗師及醫師行為已超出業務
「容許風險」之範疇，則醫院協調師、檢驗師及醫師自有醫療過失，應 負起責任。若是類似之誤判，尚在醫療的「容許風險」範疇之內，醫院 協調師、檢驗師及醫師則沒有過失。
第 第 第
第二二二二項項項項 護理護理護理護理人員人員人員人員醫療過失客觀構成要件醫療過失客觀構成要件醫療過失客觀構成要件醫療過失客觀構成要件
客觀要件是由若干要素構成，此要素主要是作為規範行為事實客
觀面的條件，透過這些要件，以核對並判斷行為事實的內容與客觀面 成立與否，在過失犯的客觀構成要件當中，包括行為形式的要素、行 為對象的客體要素、侵害權利的法益要素197。本文接續以護理人員之 行為主體、行為客體、護理人員醫療過失行為與因果關係、客觀歸責 理論為討論重心。
196 林東茂，信賴原則的適用範疇與界限，東海大學法學研究，11期，1996年，129-133頁。
197 柯耀程，刑法構成要件解析，三民，初版，2010年3月，110頁。
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第一第一
第一第一款款款款 行為主行為主行為主行為主體體體體－－－－限於限於限於限於護理人員護理人員護理人員護理人員
在醫療過失犯罪的「行為主體」中，最常見的雖為醫師，醫療法 第10條指出：本法所稱醫事人員，係指領有中央主管機關核發之醫師、
藥師、護理師…護士、助產士…及其他醫事專門職業證書之人員。即 醫療行為之主體限於具備特定資格之人使足當之。然而，醫療過失犯 罪的行為主體是否限為醫療機構或醫事人員198?病人接受醫療行為之情 形，依照一般社會常情，應認為當其步入醫院申請掛號之時起，即已 為醫療行為之要約，而醫療機構允其掛號，即為承諾，因此病人即與 醫療機構之間締結醫療契約199。實際執行醫療行為之人，如護理師或 其他醫事人員，則均僅為醫療契約之履行輔助人，並非契約當事人，
所以護理人員與病人之間，並無直接或正式的契約關係200。上述解釋 符合我國國情，且免除認定契約當事人之困擾201。在醫療過失犯罪的
「行為主體」中，本文聚焦於護理人員為探討之「行為主體」。
第第
第第二二二二款款款款 行為客體行為客體行為客體行為客體
被行為人侵害或攻擊的對象稱為「行為客體」，醫療過失犯中所造 成死亡或傷害的被害客體為「病人」。此處的「病人」也是一個廣義 的概念，不單純僅指病人，還包括接受診療護理服務的人（如醫療美 容對象、孕產婦護理、胎兒性別鑒定等）；對於死亡的情形則包括病 人的近親屬；對於兒童和精神病人等則還包括其監護人。而在某些情 況下，一般意義上，病人的近親屬如配偶、父母、成年子女甚至兄弟 姐妹等都屬於廣義的客體範疇202。處罰犯罪是為了保護「法益」，醫 療過失犯罪以侵害「病人」的身體、健康與生命三種法益做為犯罪之
198 依照醫療法第3、4、5、6條規定，醫療機構分為公立醫療機構、私立醫療機構、醫療法人、法 人附設醫療機構。
199 盧美秀，護理與法律，台北：華杏，二版，1998年，130頁。
200 盧美秀，護理與法律，台北：華杏，二版，1998年，130頁。
201 邱琦，醫療實務判決與評析，「醫學倫理與醫療法律」學術研討會，2008年5月。
202 吳國平，護理行為學，同濟大學出版社，2009年7月。
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本質203。 第三第三
第三第三款款款款 護理護理護理護理人員人員人員人員醫療過失醫療過失醫療過失醫療過失行為行為行為行為與因果關係與因果關係與因果關係與因果關係
過失理論演進的歷程從行為人主觀注意義務的違反有無、結果的 可預見性及結果的可迴避性，演進至現在檢驗行為人注意義務的違反 與結果間是否有因果關係存在。因果關係乃指行為與結果間之支配關 係。該當於構成要件的行為與該當於構成要件的結果之間，必須存在 一定之「原因－結果關係」。亦即若行為人的行為是結果出現的原因，
法律原則上會要求行為人負責。學者認為醫療過失的判斷必須過失行 為與結果死亡或傷害間有因果關係。
所謂的因果關係可區分二層次：第一為行為與結果間有經驗上之 關係，乃屬於事實認定或客觀判斷之層次；第二為結果之發生可歸咎 於過失行為有可歸責性，乃屬價值判斷之層次204。雖行為人之行為在 刑法上之評價是否為過失行為，主要由法官就具體情形做判斷，但法 官通常缺乏醫學知識以判斷行為人是否踐行醫療義務，故往往須仰賴 衛生署醫事審議委員會（醫審會）的鑑定，但醫審會委員之鑑定不僅 針對「事實」尚涉及「價值與價值判斷」，另引發應檢討醫審會鑑定 信、效度之議題，值得後續研究進一步探討。
另外，檢視因果關係存在與否之標準，有學者認為，即使具有「(擬 制)因果關係」，亦不得將「疏失」和「過失」混為一談；即使施以「醫 療行為」者，在客觀上具有「未依醫療成規」之行為，即使其與「結 果」之間具有「因果關係」，其是否具有「構成要件該當性」，仍待 其他「客觀構成要件要素」和「主觀構成要件要素」是否實現而為判 斷。因此，「未依醫療成規處理」之「醫療行為」即使屬於「疏失行 為」，猶仍尚未必屬「其所能履行之注意義務之未履行」的「過失行 為」205。
203 林東茂，刑法綜覽，ㄧ品，六版，2009年，1－206頁。
204 張麗卿，醫療糾紛鑑定與刑事責任認定－以戒毒致死案為例，月旦法學雜誌，157期，2008年6 月，79頁。
205 鄭逸哲，「醫療行為」屬攔截另一因果進程的行為，月旦法學雜誌，184期，2010年9月，253
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雖然，過失犯本質係行為人違背注意義務而在不知與不慾的主觀 心態下致造成構成要件該當結果的發生206，惟實務上常以最高法院76 年台上字第192號判決作為依據，認為所謂相當因果關係，係指依經驗 法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在 一般情形之下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結 果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因 果關係。反之，若在一般情形之下，有此同一條件存在，而依客觀之 審查，認為不必然皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過 為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。
法學對於因果關係的討論，學理上有二種不同的見解被提出：條件 理論 (因果關係的理論)、相當因果關係理論，討論於後。
第一 第一 第一
第一目目目目 條件理論條件理論條件理論條件理論
條件理論又稱為條件因果關係說，即對於發生的具體結果，所有不 可想像其不存在的每個條件，皆為發生結果之原因，有因果關係。反之，
若可想像其不存在而結果仍會發生者，則非刑法上之原因，即無因果關 係。由於條件理論對於各個條件並不加以區別，認為在造成結果的意義 上，每個條件的價值均相等207，就是假設行為不存在的話，則結果就不 會發生，而肯定為原因。亦即「非P則非Q」的公式（若無此先行事實P，
則無彼後生事實Q）。條件理論基本出發點是一視同仁，所有造成結果 的條件都是等價，不須區別造成結果的原因是遠因或近因，是「典型」
或「純屬意外」的原因，因此，條件理論也被稱為「等價理論」208。
第二 第二 第二
第二目目目目 相當因果關係理論相當因果關係理論相當因果關係理論相當因果關係理論
條件理論無法有效地篩選出造成結果的原因，也往往過度擴張歸責 的範圍，故學說上進一步提出修正的理論，「相當因果關係」理論乃其
頁。
206 林山田，刑法通論（下），增訂10版，2008年1月，168頁。
207 林鈺雄，新刑法總則，元照，三版，2011年，156頁。
208 林鈺雄，新刑法總則，元照，三版，2011年，156頁。
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中之一。「相當因果關係」認為在行為與結果間存有條件關係的先決前 提下，依照社會「一般通念」與「經驗法則」，綜合行為當時所存在之 一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行 為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當 條件，亦即行為與結果間具有相當之因果關係209。反之，若在一般情形 下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，
則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無 相當因果關係210。
我國刑法對於過失犯在構成要件的檢驗，重點在於檢驗行為人在客 觀注意義務的違反及違反義務行為與結果間的因果關係與歸責211。按刑
我國刑法對於過失犯在構成要件的檢驗，重點在於檢驗行為人在客 觀注意義務的違反及違反義務行為與結果間的因果關係與歸責211。按刑