第 第
第四四四四款款款款 護理人員護理人員護理人員護理人員醫療過失醫療過失醫療過失醫療過失客觀注意義務標準客觀注意義務標準客觀注意義務標準客觀注意義務標準
欲認定護理人員是否有醫療過失，須考慮行為有否違反前述注意
義務，但面對具體個案時，護理人員行為到底有否符合一般執行護理 業務者之水準，往往不易判斷，因此處涉及一重要概念，即「一般執 行護理業務者水準」之判斷174。醫療過失認定注意義務通常是求諸於 刑法以外的其他醫療規範。法條有限，而事務是無窮的，文字沒有辦法表達眾多的醫療問題，
在釋字第545號所謂「業務上之不正當行為」，是指某些醫療業務行為 雖未達違法之程度，但如有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具 正當性應予避免之行為，法律就其違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉 加規定，因此以不確定法律概念予以規範。惟其涵義於個案中，並非 不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷。
醫療輔助行為是以自然科學為內容與方法的行為，論斷護理人員 醫療過失時，自不能僅就護理人員主觀意思狀態為論斷，尚須輔以客
171 黃丁全，護理事故的理論與實例，台北︰永然文化，一版，1999年，246頁。
172 盧美秀，護理倫理與法律，台北：華杏，初版，2006年，306頁。
173 吳俊穎、陳榮基、楊增暐、賴惠蓁、吳佳勳，清官難斷醫務事？醫療過失責任與醫療糾紛鑑定，
台北：元照，初版，2012年，202頁。
174 陳軍宇，我國醫療過失刑事責任之研究，東吳大學法學院法律學系碩士論文，2009年，15頁。
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觀的注意義務加以判斷。護理人員客觀的注意義務必須具有通常的注 意及技術能力與標準合理化，即須與其鄰近地區的護理人員於同等的 標準作業準則175。至於護理人員注意義務之標準，可採 Rober Cooter 注 意標準圖，Rober Cooter 以 為連續性的預見防止注意標準，圖四顯 示：注意義務為法律上的標準，x其為法律上所接受最低的預防程度。
為法律上之標準，圖四中的預防程度 為一條分隔線，產生兩個區 域：即許可區域與禁止區域。因此，x＜ 表示行為人有過失，而x＞
表示行為人沒有過失，x則為加害人實際採取之預防程度176。
本文舉一例說明：桃園縣大園鄉一位患有失智症合併情緒困擾的 76歲老太太，其日常生活、飲食可自理，平日有撿拾廚餘塞嘴的習慣。
此老太太住院期間，於2009年3月24日，撿拾廚餘桶內如小孩拳頭大小 的帶骨豬腳猛吞後梗噎窒息，該院蘇姓護士協助急救，恢復心跳、血 壓後，再轉送醫院救治後不幸死亡。蘇姓護士以醫院人力不足、實在 忙不過來，已盡到注意和急救、緊急送醫義務為由，辯解自己並無過 失177。根據上訴情節討論蘇姓護士之注意義務，蘇姓護士應具有護理 人員通常的注意及技術能力，其通常的注意及技術能力應以護理常規 為判斷基準。護理常規係依據醫療法第62條規定：「醫院應建立醫療 品質管理制度，並檢討評估」，故為確保護理品質，醫院護理部應擬 定護理常規並要求所屬護士依護理常規執行業務。本案例中，蘇姓護 士實際採取之預防程度無法達到法律上所接受最低的預防程度，對照 Rober Cooter 提出之注意標準圖，可知x＜ ，蘇姓護士的行為落入禁 止區域，即表示護士的行為有過失（圖四參照）。是以，檢察官認為 蘇姓護士應特別注意老太太的行為卻未盡到照顧責任，認定蘇姓護士 有過失並依業務過失致死罪加以起訴。
175 引自李伯璋、曾平杉，醫療紛爭在臨床醫學與法律實務的探討，新學林，2010年1月，72-74頁。
176 引自溫麗琪編譯，Rober Cooter原著，法律經濟學，華泰文化，2003年6月，初版，380-382 頁。
177 呂開瑞，失智病婦撿廚餘猛吞噎死起訴護士，2011年10月25日，聯合報，取自：http://udn.com/
NEWS/SOCIETY/SOC6/6673391.shtml#ixzz1bl4UWKe (最近上網日：101年6月30日)。
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圖圖圖圖 四四四四、、、、
Rober Cooter預見防止注意義務標準
預見防止注意義務標準預見防止注意義務標準 預見防止注意義務標準雖然有學者認為醫療過失的認定有其特殊性，義務違反其實並不 等於過失，但在護理人員的過失認定上和義務違反方面，歸結到最後 是同一個標準178。標準即為應遵守的客觀注意義務，此標準不是經由 個人而導出，亦即不能以護理人員自己主觀之醫護知識與經驗為判斷 標準，而是一套客觀化和典型化的注意規則179。以下討論客觀化和典 型化的注意規則範疇、「護理水準」的客觀判斷標準、及護理人員執 行業務之裁量性考量
第一 第一 第一
第一目目目目 客觀化和典型化的注意規則範疇客觀化和典型化的注意規則範疇客觀化和典型化的注意規則範疇客觀化和典型化的注意規則範疇
規則或標準即為應遵守的客觀注意義務，此標準不是經由個人而導 出，亦即不能以護理人員自己主觀之護理知識與經驗為判斷標準，而是 一套客觀化和典型化的注意規則，其尺度與範圍除了考慮行為當時所面 臨的不同危險外，相關護理專業所期待的認知與能力亦扮演重要的角 色。其不僅描述事實操作的護理行為及醫療輔助行為，也是實務所承認
178 侯英泠，「我國醫療事故損害賠償問題的現況與展望」研討會，台灣本土法學雜誌，39期，2002 年，97頁。
179 陳英淙，探討醫療行為之客觀注意義務－以最高法院97年臺上字第3428號判決為例，長庚人文 社會學報，3卷1期，2010年，147- 169頁。
禁止區域 禁止區域禁止區域
禁止區域 許可區域許可區域許可區域許可區域
預防 預防 預防
預防注意標準注意標準注意標準注意標準 0 χ
62 常具備之技術」(the skill to the average member)為標準，即護理人員其 所應負擔的注意義務，應以行為當時的「護理水準」而為判斷基準， 社會學報，3卷1期，2010年，1 47-169頁。
181 曾淑瑜，醫療過失與因果關係（上），翰蘆，初版，1998年7月，279頁。
182 李伯璋，以臨床醫師的角度探討醫療糾紛解決機制，成功大學科技法律學研究所碩士論文，2008 年。
183 參照最高法院95年台上字第3884號刑事判決。
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理人員能力…等標準，此雖與職業標準的發展是與資訊的進展有關，
但宜就護理人員與鄰近地區間所擁有的護理人員平均水準加以比較來 做衡量。原則上醫學中心之護理水準高於區域醫院，區域醫院又高於 地區醫院，一般診所最後；護理師高於護士184，尚不得一律以醫學中 心之護理水準為判斷標準185。雖鄉鎮之診所護理水準較城市為低，惟 仍不得以此免除護理人員應該之注意義務，如未盡病人注意之義務，
如：延誤報告醫師，致病人病情惡化發生死亡或傷害，其過失自不待 言186。
三 三 三
三、、、、合理謹慎標準合理謹慎標準合理謹慎標準合理謹慎標準
在合理謹慎標準的判斷上，注意義務的義務主體的行為應當符合 本職業中一個合格的且具有普通謹慎的從業人員在相似條件下所應採 取的行為標準。就護理人員而言，除了必須達到一般理性的注意，及 一般平均護理人員的知識與技巧為判斷外187，並要求護理人員運用理 性的注意做出最佳的判斷，盡最大的努力以達到好的結果；指的是一 個護理人員應以此種注意義務與技術提供服務。
當醫療過失的論罪主體為護理人員，所認定之過失亦為責任較重之 業務過失，護理人員須盡「注意義務」之判斷標準，應以執行護理行為 及醫療輔助行為業務時之專業技術為考量，並宜以「執行業務」之標準 認定較妥當。故此，認定之標準自應以「一般執行護理業務者」之標準 認定較為妥當。
第三 第三 第三
第三目目目目 護理護理護理護理人員執行業務之裁量性考量人員執行業務之裁量性考量人員執行業務之裁量性考量人員執行業務之裁量性考量
護理行為或醫療輔助行為之對象係人類之身體，施以相同之行為 於不同之病人，有可能產生不同之效果，其未產生預期之成效，原因 眾多，除人為之疏失外，人體反應之不確定性，亦係另一重要因素。
184 曾育裕，醫護法規，台北︰五南，最新版，2010年，124頁。
185 參照最高法院95年台上字第3884號刑事判決。
186 李伯璋、曾平杉，醫療紛爭在臨床醫學與法律實務的探討，新學林，2010年1月，76頁。
187 曾育裕，醫護法規，台北︰五南，最新版，2010年，124頁；黃丁全，護理事故的理論與實例，
台北︰永然文化，一版，1999年，246頁。
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醫療之有限性與人體反應之不確定性，對病人而言，是一種不可預測 的危險，但相對於照護病人之目的，應屬可容許之危險，故護理行為 或醫療輔助行為基本上並不包含保證有預期成效之性質。
而醫療照護過程中既有許多不可預測之危險，對於疾病治療及護 理方法之選擇，均有賴醫護團隊之專業判斷及裁量。由於疾病進展變 化無窮，因人而異，加以上醫療、護理之多樣性、效果之不確定性，
因此難有統一之治療標準188。在醫療輔助行為方面，護理人員不但幫 助醫師完成醫療行為還須守護病人之安危，並減輕其痛苦，此行為之 決定雖須有醫師指示，但其「行為的質」是基於護理學的專業知識，
包含護理判斷和護理方法的選擇過程，即在醫療行為的輔助範圍內，
護理人員保有裁量權189。
綜上，「護理水準論」雖在通案之操作上有其合理性之基礎，然
「護理水準論」也要求就具體事件中亦應考量個案之差異性，諸如當 時當地之護理水準、醫院分級、護理人員執行業務之裁量性等參數亦
「護理水準論」也要求就具體事件中亦應考量個案之差異性，諸如當 時當地之護理水準、醫院分級、護理人員執行業務之裁量性等參數亦