論護理人員在醫療過失中之刑事責任

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 論護理人員在醫療過失中之刑事責任 Criminal Judgments to Medical Negligence in Nursing Professionals. 研究生：黃惠滿撰指導教授：張麗卿博士. 中華民國 101年10月.

(2) 謝辭年近半百，重拾書本到高雄大學法律研究所研讀，純屬偶然；能在法研所受業於諸位大師並撰寫論文，是我此生莫大的快樂。生命中每一次的聚合，都有其因緣定數，如佛家所謂的「緣起性空，因緣合和」。回想求學期間，多次奔馳於三高、一高間；每每伴隨著黃昏的煙雲轉成深沉夜色方才歸去。這四年，像流水來去，如同一天，也如同一世，想當初不知「阻卻」兩字為何意，更不知要如何使用「法律保留原則」之字義，我從法律的無知出發，時間是一箭射出的渴求，筆直奔向探索另一個未知；每天我緩慢、卑微的刻鑿一些字，在老師宏觀的導引下，讓我的論文稍具足觀，一千多個日子也在指尖溜過。一世草木，似水年華，在論文完稿時，高大法律人求學的歲月已經過去，四載辛勤終有成，而人生行囊豐盈。受教於麗卿老師是我的福份，老師之指導與對學生之支持、對投稿的鼓勵，使我在法學探索的道路上能充滿謹慎與感激的能量；「法律倫理與經典文學」課程上，老師開立的書單與課程之研讀均讓我受益匪淺。在法律與文學交會的國境，麗卿老師論述之勤與著作之豐，更在法律的學海中拔起，昂站高台，那種大開大闔、非凡氣度，我僅能望其項背，默默追隨與學習。對於如何結合法律與護理這二門學科，誠如韋應物〈聽嘉陵江水寄深上人〉詩中云「水性自云靜，石中本無聲」，如今在老師灌頂下，有著「如何兩相激，雷轉空山驚」之勢，而原本未知已是一片晴朗。感謝法研所同學欣成、淳宏、大偉、燕玉、學妹碧雯、及成華學長的支持與鼓勵，讓我在論文寫作過程中，並不寂寞。對麗卿老師與口試委員林東茂、林書楷老師之細心審閱及指導，謹誌衷心謝忱。師恩浩蕩，「賣花人去路還香」，學法律的學子即將畢業，但願自己師承老師擔來的花香，能盈盈一路，迎風揚其芬芳。謝謝老師讓我知曉：「因我們朝向未來，美將因學習而永遠常在！」。黃惠滿謹誌 101年10月 I.

(3) 論護理人員在醫療過失中之刑事責任摘要護理人員在醫療過失中刑事責任之議題缺少研究探討。本研究先以文獻分析方式討論護理人員在健康照護體系中之角色功能、過失犯與醫療過失、及護理人員醫療過失行為之刑法評價，再以實證分析方法，採次級資料回溯分析方式，分析由司法院法學資料檢索系統彙集最高法院中護理人員醫療過失之刑事判決案例。護病關係之發展，除事實關係外，尚須探討病人與護理人員間之法律關係。護理人員醫療過失係護理人員執行業務時，包括從事護理或醫療輔助行為時違反注意義務，造成病人重傷或死亡，經法院判決應負刑責者。護理人員是否違反注意義務應以行為當時臨床護理實踐之水準來判斷。實證分析結果：最高法院自1997年至2012年6月的醫療過失判決中護理人員涉案的有15例，七例為有罪，服務單位以長期照護單位最多；護理人員業務過失發生原因，有11個特徵，屬四個次主題，最後歸納出二個醫療過失主題：內部程序不完善(含九個特徵)、及超越一般護理業務之執行風險(含二個特徵)；業務過失態樣方面，與未正確執行預防保健之護理措施業務為最多。研究結果可提昇法律與護理專業人員對護理人員醫療過失刑事責任的相關知識。關鍵字字：醫療過失、醫療過失、護理人員、護理人員、刑事責任、責任、業務過失業務過失、過失、客觀注意義務、注意義務、關鍵構成要件、構成要件、違法性. II.

(4) Criminal Judgments to Medical Negligence in Nursing Professionals Abstract Past studies of criminal judgements involving medical negligence in nursing have usually been negeleted. This study, firstly introduce the concept of function and role of nursing in health care system. Secondly, literature relating to criminal negligenc and medical negligence, criminal judgements to medical negligence on nurses, are reviewed. Following, a case report and criminal judgements of the Supreme Court, in Taiwan, in cases involving nurses are provided and investigated to discuss the illegality of medical negligence. In nurse-patient relationships, literature shows that not only the fact relations, but also the legal relations should be explored. “Medical negligence in nursing professionals” relates to nursing professionals engage in nursing or medical-assistance behaviors that has a duty of care to their patients, where the professional has been neglectful in his/her duties and the patient has consequently suffered physical trauma or death. When the nurse is sentenced to guilt, the criminal judgment depends on the criterion of clinical nursing practice guideline and objective duty of care. This study uses a retrospective data, and analyzes the written verdicts from a law database, since 1997 to June, 2012. Fifteen cases involved nurses and the delivery of nursing services. These 15 criminal prosecutions are analysed, and the findings is focused on the crimes of medical negligence. It is found that seven cases out of 15 lost their trials. Most of the nursing staffs came from long-term care units. This study identifies 11 characterics on causality of medical negligence, which belongs to four III.

(5) sub-catocory, and two major themes. Two themes are: (1) inappropriate internal nursing process (includes nine characterics) and unusual practice risk beyond daily nursing services (includes two characterics). Possibly the most frequent professional negligence cases involve nursing professionals who have either failed to act – or omitted to act – with the duty of care, is related to nursing intervention. Through this study, it is expected that nursing and legal professionals can have a better understanding to the medical negligence in nursing. Keywords: Medical negligence, nursing professionals, criminal judgment, professional negligence, objective duty of care, constituent elements, illegality.. IV.

(6) 目錄目錄.................................................................................................................................V 圖目錄.........................................................................................................................VIII 表目錄.........................................................................................................................VIII 第一章緒論................................................................................................................... 1 第一節研究背景與動機 ........................................................................................... 1 第一項研究背景................................................................................................... 1 第二項研究動機................................................................................................... 2 第二節研究方法、範圍與限制 ............................................................................... 3 第一項研究方法................................................................................................... 3 第二項研究範圍與限制....................................................................................... 4 第三節論文架構 ....................................................................................................... 5 第四節研究預期貢獻 ............................................................................................... 6 第二章護理人員在健康照護體系中之角色功能....................................................... 7 第一節護理人員之定義及護理行為 ....................................................................... 8 第一項護理人員之定義....................................................................................... 8 第二項護理行為................................................................................................... 8 第二節護理人員之義務及業務範圍 ....................................................................... 9 第一項護理人員之義務....................................................................................... 9 第二項護理業務之範圍與執業之意義............................................................. 10 第三節護理人員在醫療體系中之角色功能 ......................................................... 19 第一項麻醉護士之麻醉行為............................................................................. 20 第二項拆線行為................................................................................................. 22 第三項預防接種注射業務................................................................................. 23 第四項防範病人自殺的行為............................................................................. 24 第五項組織醫療行為......................................................................................... 24 第六項組織醫療模式中護理人員、病患、醫師間之關係............................. 26 第四節護理與法律結合之必然性 ......................................................................... 27 第三章過失犯與醫療過失......................................................................................... 29 第一節過失犯之基礎理論 ..................................................................................... 29 第二節過失行為的評價 ......................................................................................... 31 第一項注意義務之概念..................................................................................... 31 第二項結果的可預見性..................................................................................... 32 第三項結果的可避免性..................................................................................... 33 V.

(7) 第四項行為與結果的發生具有相當因果關係................................................. 33 第五項過失的客觀判斷標準............................................................................. 34 第六項小結......................................................................................................... 36 第三節醫療過失之概念 ......................................................................................... 37 第一項醫療過失之定義..................................................................................... 37 第二項醫療過失之法律解釋............................................................................. 38 第三項醫療過失之型態..................................................................................... 39 第四節護理人員醫療過失之類型 ......................................................................... 40 第一項自主性業務行為之過失......................................................................... 41 第二項醫療輔助行為的過失............................................................................. 42 第四章護理人員醫療過失行為之刑法評價............................................................. 49 第一節護理人員醫療過失構成要件 ..................................................................... 50 第一項護理人員醫療過失之主觀構成要件..................................................... 50 第二項護理人員醫療過失客觀構成要件......................................................... 67 第三項護理人員醫療過失與「信賴原則」..................................................... 78 第二節護理人員醫療過失之違法性 ..................................................................... 90 第一項違法性之判斷......................................................................................... 90 第二項法定阻卻違法事由................................................................................. 92 第三項超法規阻卻違法事由............................................................................. 96 第三節護理人員醫療過失之有責性 ..................................................................... 97 第一項不法意識................................................................................................. 98 第二項責任......................................................................................................... 99 第三項護理人員醫療過失之刑事責任........................................................... 100 第四項本文之看法........................................................................................... 104 第五章護理人員醫療過失之刑事判決案例分析................................................... 107 第一節護理人員醫療過失有罪判決之司法案例 ............................................... 107 第一項最高法院94年台上字第1403號之護理師麻醉致死案 ..................... 107 第二項護理人員醫療過失是否適用信賴原則之考量因素........................... 110 第二節護理人員醫療過失刑事判決之分析結果 ............................................... 113 第一項案例背景資料....................................................................................... 114 第二項最高法院刑事判決結果....................................................................... 118 第三項判決理由態樣....................................................................................... 122 第四項護理人員業務過失態樣....................................................................... 125 第五項護理人員醫療過失原因特徵............................................................... 127 第六章結論與建議................................................................................................... 141 第一節結論 ........................................................................................................... 141 VI.

(8) 第二節研究建議 ................................................................................................... 142 第三節護理法律的反思 ....................................................................................... 143 參考文獻..................................................................................................................... 145. VII.

(9) 圖目錄圖圖圖圖圖. 一、護理業務與醫療業務之差別 .................................... 11 二、護理行為與醫療行為業務之分際 ................................ 19 三、醫療行為中護理人員、病患、醫師間之關係 ...................... 26 四、ROBER COOTER預見防止注意義務標準 .............................. 61 五、護理人員醫療過失發生模式 ................................... 139. 表目錄表表表表表表表表表表表. 一、「有認識過失」與「間接故意」之比較 .......................... 30 二、資料分析步驟 ............................................... 113 三、案件之裁判字號與原審法院 ................................... 115 四、案件之被告及病人狀況分析結果 ............................... 118 五、最高法院判決結果分析ㄧ覽表 ................................. 119 六、八件無罪結果判決ㄧ覽表 ..................................... 120 七、七件刑事上訴案件終審有罪結果判決分析ㄧ覽表 ................. 121 八、七件有罪結果判決案件單位性質分析 ........................... 122 九、護理人員醫療過失判決理由 ................................... 125 十、案例事實摘要及護理人員執行業務過失態樣 ..................... 126 十一、護理人員醫療過失發生原因主題組型一覽表 ................... 127. VIII.

(10) 第一章緒論近十年來，幾起護理人員因嚴重醫療過失造成多位病人傷亡之事件，震驚社會。例如：2002年11月台北縣北城婦幼醫院護士錯將「肌肉鬆弛劑」誤為「Β型肝炎疫苗」，為在該醫院出生之新生兒注射後，造成一死、三嬰兒未復原且導致永久性傷害，兩位護士在刑事方面分別被依業務過失致死罪判處二年、及一年六個月有期徒刑，緩刑五年1； 2009年7月8日羅東博愛醫院發生一起護理人員因疏忽給錯藥而導致病患病危之案例2；2010年10月台北市某醫院附設的產後照護中心，護士幫嬰兒洗澡時，未將嬰兒抱離澡盆即直接添加熱水，水溫過熱，造成嬰兒臀部及左右腳燙傷3。醫療實務中確實存有上述因護理人員輕率而發生重大醫療過失的情形，而醫療過失為產生病人傷亡、導致醫療糾紛之主因；再因台灣民眾權利意識及法律意識抬頭，醫療糾紛案件有呈現水漲船高之勢4。上述三案例突顯出護理人員醫療過失與法律上過失責任二議題之重要；然而，至今仍缺乏相關研究探討。因此，本研究深入探討護理人員在醫療過失中之刑事法律責任。本章說明：（一）研究背景與動機；（二）研究方法、範圍與限制；（三）論文架構；（四）研究預期貢獻。. 第一節研究背景與研究背景與動機第一項研究背景 2011年8月台大醫院（台大）「愛滋器捐案」，台大醫療團隊摘取邱姓男子腦死器官，該男子愛滋檢驗呈陽性，但器官捐贈小組協調師 1 2. 3. 4. 參照高等法院92年矚上訴字第1號刑事判決。李忠一、吳政峰，中國時報，護士給錯藥病患輕傷變病危，取自：http://forum.slime.com.tw/ thread250748.html，2009年7月21日(最近上網日：101年5月14日)。蘇位榮，聯合報，洗澡燙傷嬰兒醫院護士賠25萬，取自：http://udn.com/NEWS/SOCIETY/ SOC6/ 6995906.shtml#ixzz1qZ2LtNAT，2012年3月30日(最近上網日：101年5月17日)；參照臺北地方法院100年審易字第46號刑事判決。中村敏昭、齊藤靜敏、蔡篤俊、謝瑞智，醫療紛爭與法律，台北：文笙，增訂一版，2004年，65 頁。 1.

(11) 卻告知台大與成大醫院(成大)移植團隊檢驗結果是陰性，致使台大、成大各有四名、一名病人被移植入愛滋器官。此案，使「醫療過失」與「法律責任」議題再度成為社會觀注的焦點。根據台大調查報告指出：「愛滋器捐案」事件發生原因包括三大人為疏失及五大作業安全疏失5，台大醫院器官捐贈小組的協調師(由護理人員擔任)與醫檢師僅以電話通報檢查結果，未確實落實複誦與確認的作業，醫檢師也未能及時提醒醫師，導致器捐協調師將捐贈者的HIV檢查6 結果註記為陰性（－），並將此項錯誤記錄鍵入登錄中心之登錄系統中。由「愛滋器捐案」事件可知，醫療過失的發生常見因多種「條件」交互作用而形成病人傷亡之結果，醫療過失侵害法益的不法結果，呈現一個累積的因果關係。「愛滋器捐案」中，醫檢師、協調師逾越了安全的界限製造了法所不容許的風險，而所造成的人身傷害，是團隊醫療行為共同造成的7。此事件嚴重損害五名病人健康及生命法益，護理人員也是施行醫療行為的輔助人員，因此在具有身體危險的業務上，應以此案例為戒，並深入探討醫療過失發生的原因及醫護人員應負的法律責任8。第二項第二項研究動機護理人員在醫療團隊中擔當極其重要的角色，主要職責在照顧病人，次要功能是協助治療病人。長期以來，護理業務被認為是醫療業務之附屬行為。然而，近年來，由於護理理論及實務的發展，已使護理業務獨立於醫療業務之外，成為獨立的業務範圍，對病人的生命、 5. 陳清芳，中央社：愛滋器捐報告詳列台大8疏失，取自：http://tw.news.yahoo.com/ (最近上網日： 100年11月19日)。 6 HIV檢查，指HIV（ Human immune deficiendy virus；人類免疫缺乏病毒）檢查，陽性指病人罹患愛滋病。 7 許玉秀，客觀歸責的射程範圍，台灣本土法學雜誌，12 期，2000年7月，108-109頁。 8 依刑法第15條不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務；違反該防止義務者，其消極不防止之不作為，固應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價。然此所稱防止結果發生之義務，並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則；參照最高法院96年度台上字第2250 號判決。 2.

(12) 身體與安全承擔重大的職業責任，故，護理人員之業務具有獨立性並應在護理業務範圍內自負責任9。在美國，每天因醫療過失死亡的人數約200人；若以人口比例換算，台灣每天至少有10至20人次因各式醫療過失而死亡或重殘10。前述 2002年北城婦幼醫院及羅東博愛醫院案例，僅是台灣曾發生過護理人員涉入醫療過失諸多事件中的部分情形，而近十五年來，護理人員因醫療過失涉入刑事訴訟案件次數如何？病人傷亡結果如何？護理人員之刑事責任如何？均缺乏專文探討；國內有關護理與法律之研究者屈指可數，而著作更是微乎其微11，因此，每遇到護理人員與病人之刑事醫療訴訟時，不論是護理人員、相關的醫療行政人員或病患，均不知應如何處理，而經常以一般常理判斷是非。為此，能分析研究護理人員因醫療過失涉入刑事訴訟案件，總結護理人員醫療過失發生的既往經驗，分析被起訴的原因，以吸取教訓，相形重要。惟有如此，才能窺見護理人員醫療過失的全貌，進而暸解醫療過失發生的類型12、與護理人員應負的法律責任，以提昇法律與護理專業人員對護理人員醫療過失刑事訴訟的相關知識，並從中學得對應的預防方法。฀. 第二節研究方法研究方法、方法、範圍與限制範圍與限制第一項研究方法本研究採用文獻分析、實證分析二種方法，說明如下：一、文獻分析法本研究蒐集與護理人員醫療過失相關之文獻與論文加以整理、分析、及歸納。介紹護理人員在健康照護體系中之角色功能、過失犯與醫 9. 劉文瑢，醫事法要義，台北︰合記，初版，1999年，114頁。林宏榮，病人安全風險因素之研究－以台灣大學醫院急診部門為例，成功大學企業管理學系 EMBA碩士論文，2003年。 11 目前發表之研究結果有：曾惠明，從護理相關刑事訴訟案件之分析探討護理人員的法律責任－以最高法院判決為例，護理雜誌，51卷4期，2004年，70-81頁。 12 黃丁全，護理事故的理論與實例，台北︰永然文化，一版，1999年，16頁。 3 10.

(13) 療過失、以及護理人員醫療過失行為之刑法評價。二、實證分析法本研究再以次級資料回溯分析方式，就最高法院醫事糾紛判決案例中，有護理人員涉案的刑事判決，描述及歸納判決分析結果，用以呈現護理人員在醫療過失中刑事責任的內容。（一）研究對象本研究由我國司法院所設置的法學資料檢索系統（以下簡稱資料庫），彙集最高法院自1997年2月20日起至2012年6月31日止全國有關護理人員業務過失的案例，將刑事判決資料庫中，以護理人員被提告的案例為研究對象，共計有15個案例。（二）資料收集方法本研究以最高法院刑事判決為收案標準，收集流程依序為：選擇資料庫、選取檢索範圍、點選法院名稱、選擇裁判類別、設定判決日期、設定全文檢索語詞、確定案例篩選條件。先由資料庫搜尋最高法院中之刑事案例，輸入「業務過失＆護士」、「業務過失＆護理師」的關鍵詞，進行蒐集，再排除無護理人員被告、非護理人員執行臨床業務糾紛之案例。第二項研究範圍與限制本研究之限制有三：一、資料庫之案例最早登錄的時間為1997年2月20日，故研究者僅能自上述日期起查詢，故1997年之前之判決案例未納入本研究之收案範圍。二、護理人員於發生醫療過失後可能會與病人及家屬協商，若協商之結果，當事人雙方滿意與接受，即不會進入司法程序，故研究者無法由此資料庫搜尋到相關案例。. 4.

(14) 三、此資料庫僅能查詢到最高法院已判決的案例，不包括正在進行審理的案例，故本研究結果無法代表我國護理人員執行業務時發生醫療過失刑事判決之全貌。. 第三節論文架構論文架構為能深入了解護理人員在醫療過失中之刑事責任的議題，本論文觀察與護理人員醫療過失相關之社會現象以建構問題意識，基於此問題意識指出護理人員醫療過失發生之原因及應負之刑事責任。本論文分為六章，以下說明各章內容：第一章為緒論，首先說明本研究之研究背景與動機，即交代本研究之問題意識為何？其次呈現研究方法、範圍與限制；最後說明論文架構及研究預期貢獻。第二章藉由文獻論述方式，針對護理人員在健康照護體系中之角色功能做一探討與分析，護理人員之定義及護理行為首先被探討，其次界定護理人員之義務及業務範圍，接續說明護理人員在複雜的醫療體系中之角色功能，最後強調護理與法律結合之必然性。第三章係以理論之檢討為重心，主要以論述方式針對本論文之核心概念：過失犯與醫療過失，作概念界定及說明。首先介紹過失犯之基礎理論，其次探討過失行為的評價、醫療過失之概念。最後總結護理人員醫療過失之類型。在第四章中，以第二章界定護理人員之義務及業務為範圍，並以第三章介紹之過失理論為基礎，採文獻論述方式探討護理人員醫療過失行為之刑法評價，首先針對護理人員醫療過失構成要件進行討論，其次評析護理人員醫療過失之違法性﹔接續討論護理人員醫療過失之有責性，最後提出本文看法。在第五章則先以最高法院94年台上字第1403號刑事判決為例，分析此一麻醉護理師因醫療過失致病人死亡之案例。其次秉持實證研究精神，審視我國最高法院對於1997年後至2012年6月，就護理人員業務 5.

(15) 過失15個刑事判決內容作分析，探究並討論護理人員醫療過失行為之刑法評價。最後，在第六章的結論中，總結上述各章之分析結果，就國內護理與法律相關教育規劃之走向，提出改革的建議，最後提出護理法律的反思。. 第四節研究預期研究預期貢獻預期貢獻本研究以法律人與護理人員的背景，對護理人員醫療過失之刑事責任作文獻及實證分析，透過最高法院與護理人員有關之醫療過失訴訟案件判決書，從護理人員、病人及刑事判決內容三方面進行分析，研究結果能提昇法律及護理專業人員對醫療過失刑事判決的法律相關知識，本研究之預期貢獻包括：一、探討最高法院法官如何判決護理人員涉入醫療過失刑訴案件，結果可幫助法律專業人員從醫療過失觀點，明瞭護理人員涉入刑事訴訟之原因。二、對護理人員而言，本研究對因醫療過失涉入刑事訴訟之案件做探討，分析護理人員醫療過失發生的既往經驗、被起訴的原因，藉由護理人員醫療過失發生模式，可供臨床護理人員檢核常規作業時之參考架構。三、對護理管理者而言，可瞭解醫療過失之刑事責任，協助同仁避免因醫療過失之發生而觸犯刑罰。研究結果提醒管理者注意降低醫療過失風險因子，當護理人員發生醫療過失事件時，不可全然歸咎於個人過失，應進行全面性流程分析，如：照護人力的安排、執行非護理業務、及執行行政業務等均可導致醫療過失事件之發生。四、研究結果可提昇護理人員對醫療過失相關知識的瞭解，使其瞭解法律之重要性，從瞭解法律，進而知道平時執行業務時應如何注意以降低風險。五、本研究提出護理人員醫療過失刑事判決的實證分析模式，此模式可成為未來相關研究分析時之參考架構。 6.

(16) 第二章護理人員在健康照護體系中之角色功能護理人員在健康照護體系（health care delivery system）中之角色功能不斷擴展13，係肇因於現代疾病多樣化及醫學與醫療技術進步，使得醫療型態逐漸轉成團隊醫療，致使護理人員在醫療團隊中擔當重要的角色。在面臨疾病型態的轉變、人口高齡化的變遷、及醫療國際化、保險制度的改革，國人對醫療的需求及標準也隨之改變。目前台灣醫事人員分為26類，以行政院衛生署2009年底的統計資料來看，護理師及護士、醫師、藥師、牙醫師人數佔總醫事人員人數比率分別為 53.56%、16.22%、9.72%、4.86%14。其中，護理師及護士佔總醫事人員人數比率最高。另根據行政院勞工委員會統計，2010年7月醫療保健服務業受僱人數約295,300人，專業人員占72.9%為最多，其中護理人員占 48.3%比率最高15。護理人員主要職責是在醫療院所、養護機構16，照顧及協助治療有身心疾病、受傷、失能的患者，進而全方位的關心(caring)病人17。主要任務為：照顧病患、提供一般健康檢查、教育大眾各種醫藥常識、提供病患家屬治療建議、記錄病患用藥和各種病徵、協助醫生完成診斷和分析、操作醫療機器、管理治療進度和服藥情形，並隨時追蹤病況和利用各種方式讓病人康復；此外，關懷病患心理層面上的需要，例如安撫病患在治療過程中所產生的心理不適，給予病患、家屬情感上適時的支持，以及陪伴病患、增強家屬和病患之間的聯繫等18，其工作內容辛苦、工作時間長、並承擔較高風險，不像一般職業朝九晚五的工作性質。護理人員與病人接觸機會多，相處時間長，提供的護理服 13. 陳月枝、張媚、林明珍等，當代護理學導論，華杏，2010年，292頁。國家衛生研究院，「護理人力及專科護理師制度遠景與挑戰」，2010年12月，2頁。 15 行政院勞工委員會（民國100年），「職類別薪資調查報告（資料時期：民國99年7月）」。 16 行政院勞工委員會「行業職業就業指南e網-護理人員」，取自：http://163.29.140.81/careerguide /ind/ind_detail.asp?section_id=2&id_no=20231#t03，(最近上網日：101年6月8日)。 17 好的護理就是CARING：可溝通的（Communicable）、自主的（Autonomous）、尊重的（Respecting）、用心的（Intentional）、助長他人（Nourishing）、真誠的（Genuine）。引自：盧美秀，護理專業問題研討，五南，初版，2005年，9-10頁。 18 行政院勞工委員會「行業職業就業指南e網-護理人員」，取自：http://163.29.140.81/careerguide/ind/ ind_detail.asp?section_id=2&id_no=20231#t03，(最近上網日：101年6月8日) 。 7. 14.

(17) 務更是直接、間接地影響病人安危。故在護病關係上有其重要角色功能，護理人員在健康照護體系扮演的角色及責任之重要性由此可知ㄧ般。. 第一節護理人員之定護理人員之定義之定義及護理行為護理之功能在於照顧病人恢復身心之健康，而護理人員和病人間法律關係之基礎，建立在護理人員所服務的醫療機構與病人間成立的合意契約上，此契約稱為醫療契約19。在醫療契約下，護理人員執行護理行為以提供病人適切之照護。本節探討護理人員之定義及護理行為。第一項護理人員之定義護理人員之定義護理人員法第1條明文說明：中華民國人民經護理人員考試及格，並依本法領有護理人員證書者，得充護理人員。同法第2條：護理人員，指護理師及護士。本研究所指的「護理人員」是廣義上的概念，不僅包括護理師、護士、也包括助產士。第二項護理行為當醫療機構與病人間存在著醫療契約的法律關係之後，醫療機構必須透過其所僱用的護理人員向病人履行照護義務，此時，護理人員對病人即負有提供護理行為的義務。護理行為20指：一、護理人員運用護理專業知識與技能執業的範圍，包含護理人員的專業知識、技術與能力、護理指導與諮詢。護理人員應用護理過程(護理評估、護理診斷、護理指導等)以提供有計畫、有效的護理活動，來確認及處理個案現存與潛在的健康問題，以滿足個案個別性的需求等行為之總稱。. 19. 20. 中村敏昭、齊藤靜敏、蔡篤俊、謝瑞智，醫療紛爭與法律，台北：文笙，增訂一版，2004年， 71頁。中村敏昭、齊藤靜敏、蔡篤俊、謝瑞智，醫療紛爭與法律，台北：文笙，增訂一版，2004年， 71頁。 8.

(18) 二、以預防或矯正人體疾病、傷殘或保健為直接目的，進行護理評估、護理診斷、護理措施及護理指導或諮詢等行為的全部或一部分均屬之21。盧美秀教授將重要護理行為歸納為八類22： 1.認識及滿足病人的個別需要，如：提供病人用餐、協助病人使用床欄。 2.適時地出現給予支持增進舒適感，如：在病人尚未感覺到不舒適前，提供病人舒適護理。 3.提供資訊，如：作任何檢查和治療之前給病人適當的解釋。 4.展現專業知識與技能，如：在病人緊急情況下，於醫師到達之前施予急救處理。 5.協助減輕疼痛和痛苦。 6.願意多花時間在病人身上。 7.尊重病人的隱私及自主權。 8.密切監測病人的變化，如：及早發現異常狀況並作報告。. 第二節護理人員之護理人員之義務及業務範圍義務及業務範圍護理人員在法令上的地位，有一定的權利，自然也承擔一定之義務，由於護理業務的多元化，護理人員應具備好的護理技能與履行應有的義務23。「護理人員法」規範了護理人員的法定義務，本節探討護理人員的義務、護理業務之範圍與執業之意義。第一項護理人員之護理人員之義務所謂義務係指行為和不行為的法律上拘束力，可以發生責任作用者而言24。於醫療機構提供專業服務時，護理人員之法定義務如下所述：. 21. 22. 23 24. 盧純華、夏萍回、林麗嬋，護理活動與護理專業人員之職責規範，護理新象，8卷2期，1998 年6月，14-15頁。盧美秀，護理行為與護理業務，於：台北市護理師護士公會、中華民國醫事法律學會編著，護理業務與法律實務，台北︰中華民國醫事法律學會，1999年，66頁。曾育裕，醫護法規，台北︰五南，最新版，2010年，82頁。盧美秀，護理行為與護理業務，於：台北市護理師護士公會、中華民國醫事法律學會編著，護業務與法律實務，台北︰中華民國醫事法律學會，1999年，75頁。 9.

(19) 一、緊急救護之義務 (護理人員法第26條)：護理人員執行業務時，遇有病人危急，應立即聯絡醫師。但必要時，得先行給予緊急救護處理。病人危急時，首先應該聯絡醫師，醫師到達之前，情況已顯危急，護理人員則可依其訓練和醫療機構設備給予任何必要的急救，急救的情況即使執行的已屬醫療行為，在法律上也沒有密醫罪的問題。二、保守病人秘密之義務(護理人員法第28條)：除依前條規定外，護理人員或護理機構及其人員對於因業務而知悉或持有他人秘密不得無故洩漏25。假設有整形美容診所的護士，任意對八卦雜誌透露某名人在其診所隆乳的細節，在護理人員法第28條以避免護理人員違反保密義務之規範下，衛生署可依第33條罰則開罰，處護理人員停業、罰鍰的處分。三、執業處所的限制(護理人員法第13條)。四、加入護理人員公會的義務(護理人員法第10條)。五、執業時申請執照的義務(護理人員法第8條)。六、製作護理紀錄的義務(護理人員法第25條)。七、據實陳述的義務(護理人員法第27條)。第二項護理業務之範圍與執業之護理業務之範圍與執業之意義與執業之意義長期以來，護理業務被認為是醫療業務之附屬行為。然而，近年來，由於護理理論及實務的發展，已使護理業務獨立於醫療業務之外，成為獨立的業務範圍，對病人的生命、身體與安全承擔重大的職業責任。護理人員向病人提供護理服務時應注意護理業務之範圍，不應逾越之。因護理人員之工作特性，故護理人員對其業務具有獨立性並在護理業務範圍內應自負責任。依護理人員法第24條規定護理業務共分為. 25. 周國隆、楊哲銘，實用醫事法律，台北︰五南，初版，2010年，96-97頁。 10.

(20) 四大類：（一）健康問題之護理評估；（二）預防保健之護理措施；（三）護理指導及諮詢；（四）醫療輔助行為。綜上，護理業務可分為自主性業務與及從屬性業務二類型26，但要清楚明確劃分自主性與從屬性業務界限，並不容易。本文以圖一為例，說明護理業務與醫療業務之差別27，圖一中，英文A指絕對的醫療行為，包含：（1）診斷、處方、治療方針的決定等醫學上的判斷行為；（2）要有高度的知識、技術的醫療行為。英文B指相對的醫療行為，為在醫師指示下，護理人員依其專業知識、技術所作的醫療行為。英文C指護理自主行為照護，為護理人員依其專業知識、技術所作的護理行為。而A與B表示：醫師的業務；B與C代表：護理人員的業務28。. 醫療行為. B 相對醫療行為. A絕對醫療行為. C護理自主行為護理行為. 圖一、護理業務與醫療業務之差別護理業務與醫療業務之差別. 護理業務之自主性業務與及從屬性業務－醫療輔助行為說明於後：. 26 27. 28. 陳月枝、張媚、林明珍等著，當代護理學導論，台北︰華杏，2010年，396頁。劉文瑢，護理人員與其他醫事人員的責任分際，台北市護理師護士公會、中華民國醫事法律學編著，護理業務與法律實務，台北︰中華民國醫事法律學會，1999年，119頁。劉文瑢，醫事法要義，台北︰合記，初版，1999年，115頁。 11.

(21) 第一款自主性業務所謂自主性業務，指護理人員依其專門知識技術與經驗應獨立自動行使之業務，如：護理人員法第24條所規定之業務前三項為自主性業務(護理人員法第24條第1項第1款至第3款)。所謂「業務」係指人基於社會生活之地位，反覆繼續從事之事務，該事務之內容係以有侵害法益之危險或有防止法益侵害之危險為義務，除法令直接規定之業務行為外，尚包含法令所未直接規定之業務行為29。護理人員法中對護理人員的業務權，明定為執業權和開業權二項。護理人員工作業務內容包含了護理評估、護理診斷、護理計畫、護理措施、護理評值(衡量病人對護理措施之反應、評價護理措施是否達到預期效果和目標)及護理紀錄等。第二款從屬性業務－性業務－醫療輔助行為一、意義及範圍護理人員法第24條所規定之業務第四項－醫療輔助行為即從屬性業務。針對護理人員執行醫療輔助行為之範圍，說明於後。「醫療輔助行為」，係指在醫師指示下，由醫療輔助人員執行非屬醫師親自執行之醫療行為。其要件為：屬於醫療行為之一部；非由醫師親自執行；由醫師輔助人員執行；在醫師指示下從事醫療行為30。例如：護理人員經過麻醉專業訓練，得作為麻醉醫師之輔助人員31。根據90年3月12日衛署醫字第0900017655號文內容，護理人員法第24條第 1項第4款所稱醫療輔助行為之範圍修訂如下：（一）輔助施行侵入性檢查。（二）輔助施行侵入性治療、處置。（三）輔助各項手術。（四）輔助分娩。. 29 30 31. 陳子平，刑法總論，元照，二版，2008年，276頁。李伯璋、曾平杉，醫療紛爭在臨床醫學與法律實務的探討，新學林，2010年，一版，10頁。參照68年5月29日衛生署醫字第229618號函。 12.

(22) （五）輔助施行放射線檢查、治療。（六）輔助施行化學治療。（七）輔助施行氧氣療法（含吸入療法）、光線療法。（八）輔助藥物之投與。（九）輔助心理、行為相關治療。（十）病人生命徵象之監測與評估。（十一）其他經中央衛生主管機關認定之醫療輔助行為。衛署醫字第0900017655號文內容公告並指明護理人員除執行上開醫療輔助行為外，對於住院病人仍應依病人病情需要，提供適當之護理服務。由上述醫療輔助行為之範圍，足見護理人員於協助醫師執行醫療輔助行為之外，仍有許多待其提供之護理服務32。醫療輔助輔助行輔助行為之特性二、醫療醫療輔助行為包括上述十一項衛生署規範之範圍，護理人員執行醫療輔助行為時，有下列三特點應予注意33：（一）醫療具有複合性與動態性：病患身體生理變化時時不同，病患治療過程中，有視病況之進展逐漸修正其治療之特性。（二）醫療預測之不確定性：人體構造複雜，每位病患對疾病有其不同反應，雖有一定規則，但病菌之侵襲及個人抵抗程度之預測，有難度。（三）醫療之裁量性：醫療輔助行為並非一成不變，人體抵抗疾病侵襲變化過程中，須在短時間內，評估並選擇對病患最有利方式而作決定。. 32 33. 周國隆、楊哲銘，實用醫事法律，台北︰五南，初版，2010年，91頁。引自中村敏昭、齊藤靜敏、蔡篤俊、謝瑞智，醫療紛爭與法律，台北：文笙，增訂一版，2004 年，91頁。 13.

(23) 三、執行醫療執行醫療輔助醫療輔助行輔助行為相關注意事項（一）醫師之指示護理人員所為的醫療輔助行為必須在醫師指示始得為之，其情形可得者有二：其一為事前必須經醫師指示始得執行的醫療輔助行為；另一為醫師在醫療過程中因負有指揮監督的責任，護理人員經醫師指揮而執行的醫療輔助行為。未經醫師指示擅自為醫療行為者，違反醫師法第28條之規定，應負刑事責任。但如護理人員對病患的醫療護理，完全遵照醫師的指示，或認真觀察病患的病情，將結果如實的報告醫師，如果醫師仍不加以理會，不做具體指示，則由醫師負完全責任34。醫療輔助行為應在醫師的指示下始可執行，彰顯醫療的獨佔性，非醫師不得為之。但並不意味所有的醫療行為均須醫師的指示護理人員始能為之，如遇危急病患，於必要時，仍得先行給予緊急救護處理35。例如護理人員法第26條規定，讓護理人員遇危急病患，並於聯絡醫師後醫師仍來不及處理時，即得依其醫學常識及在技術允許的範圍內，實施緊急救護處理，如：清除呼吸道阻塞物、開始人工呼吸、接上心電圖監視系統、建立靜脈輸液管路等。實務上曾發生在無醫師指示下護理人員緊急救護，而否認護理人員刑責的案例。高等法院92年醫上訴字第5號刑事判決：90歲的許姓病人因左大腿骨折，於2001年7月30日至某醫院骨科住院開刀，被告庚、辛為骨科病房2001年8月10日凌晨時之值班護士，於凌晨2時20分，被告庚夜間巡房時發現心電圖顯示病患已心跳歸零且之前並無人發現，被告庚、辛於醫師不在場時自行急救，病人家屬（自訴人）認定護理人員違背規定為病患插管進行侵入性急救行為不當，致病人經急救無效後死亡，控告被告庚、辛涉有業務過失致死罪嫌，違反護理人員法第24條第1項第4款規定。因本案之被告辛係一值班護理人員，辛曾受訓完成高級心臟救命術訓練課程，並取得中華民國急救加護醫學證書（其有效期間自1999 34 35. 黃丁全，醫事法，台北︰元照，初版，2000年，131-132頁。黃丁全，醫事法，台北︰元照，初版，2000年，132頁。 14.

(24) 年6月起至2004年6月止），具備急救能力，當時責無旁貸，立即執行正確急救，且另一被告值班醫師（壬）當時亦趕來病房，並立即予以接手急救，足認被告辛及庚所為上開先行採取插管、心臟按摩正確緊急救治，無可責難，值班醫師（壬）接續上開搶救過程，無任何耽誤，亦無可議之處，自訴人主張被告庚、辛自行先行插管急救過程不當，被告醫師（壬）延誤急救，均無可採。故護理人員依護理人員法第26 條規定，遇危急病患，於聯絡醫師後醫師來不及處理時，在無醫師指示下，得依其醫學常識及在技術允許的範圍內，實施緊急救護處理，當堪認定，並無不當。醫師指示指示之（二）醫師指示之方法法律並無明文規定「醫師之指示」為何？醫師當面口頭囑咐、指導或書面之醫囑均屬之，惟均應依醫療法第67、68條規定於病歷上明確記載36。醫療行為事關病患的生命安危，如指示以默示的方法為之，不免有誤解以致發生危險的情形，故應以明示為必要。又醫師為指示後需不需要目擊為如何的處理，應視指示的事項有無造成醫療衛生上危險的可能為判斷的標準，如所指示的醫療輔助行為，且有高度的危險性時，醫師於指示後仍須監督護理人員為如何的執行，以維護安全37。醫師為指示後，護理人員基於醫師之指示開始實施醫療行為，於實施過程中是否仍須醫師之指示，不無疑問。本文認為不論是事前指示或是過程中指示，仍應視醫療行為的性質以分別觀察之，如醫療行為非由醫師親自執行就有產生醫療危害之虞時，仍須依賴醫師的指示，聽候指示進行；如無產生醫療危害的顧慮，於醫療過程中即不需要醫師再為指示。（三）指示不明確時指示不明確時護理人員有詢明的義務醫師因對護理人員負有指揮監督之責任，因此所為的指示必須明確可行，如醫師指示的內容模糊，產生不清不楚的指揮效果者，原則上不認為已盡指示之應盡的責任，此時護理人員對不明確的醫囑有詢 36 37. 周國隆、楊哲銘，實用醫事法律（初版），台北︰五南，2010年，92頁。黃丁全，醫事法，台北︰元照，初版，2000年，132頁。 15.

(25) 明的義務，不可憑ㄧ己之意思臆測，以避免錯誤38。醫師對不明確的醫囑拒絕修改時，護理人員應向上級長官報告，請求協助。（四）醫師不在時的醫療輔助行為是否合法醫師不在時的醫療輔助行為是否合法醫師因外出應診而不在醫院時，應由醫師指示使得為之的醫療行為，護理人員可否不經醫師指示而獨立執行？實務採否定的見解。例如：醫師因外出應診，忽有一位女童前來求診，護理人員將鏈黴素及葛林根混合液2.7c.c.注射於女童臀部，女童休克，不久後死亡。判決認為護理人員未經醫師指示，也未確認注射之安全性，即漫不經心地將上述抗生素注射入女童臀部，導致女童休克死亡，應負刑事責任。此案說明護理人員的醫療輔助行為，須醫師指示的事項仍須醫師指示始可為之39。四、醫療輔助行為相關他解釋醫療輔助行為應在醫師指示下為之，而護理人員負有遵照醫師指示並觀察病人據實報告的義務。另外，與醫療輔助行為相關之其他解釋有以下六項： (一)所謂「醫療」，所重者在於「醫治」或「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言40。醫療行為41係指：「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱」42。 (二)為了正當用藥，使用血壓計替患者量血壓，屬醫療行為43。 38. 黃丁全，醫事法，台北︰元照，初版，2000年，133-134頁。轉引自黃丁全，醫事法，台北︰元照，初版，2000年，134-135頁。參照日本熊本簡略式昭和46 年4月8日判決，判例時報259號，32頁。 40 參照高等法院99年醫上訴字第4號刑事判決。 41 據司法院71年8月10日廳刑一字第791號函復臺灣高等法院所示之見解，指出：一般醫療行為，分為診察、治療、處方及調劑四步驟。故所謂醫療行為，涉及下列三項要素：(1)醫療目的(即以治療、矯正或預防為目的)；(2)醫治行為(即有診察、診斷及治療行為)；(3)用藥行為(即有處方或用藥行為)。不符合上開三要素者，應不認是醫療行為。引自曾淑瑜，醫療過失與因果關係（上），台北︰翰蘆，1998年，初版，19頁。 42 參照81年8月11日衛署醫字第8156514號文。 39. 43. 參照64年12月22日衛署醫字第86991號文。 16.

(26) (三)經政府核准設立之醫療機構其正式護士、助產士，依照醫師之處方指示，可為患者注射、換藥、洗眼、洗鼻44。 (四)輔助人員，在醫師指導下，為傷患做消毒、注射麻醉劑、擦洗雙氧水、食鹽水、包紮等工作尚無不合。縫合傷口應由醫師親自為之，醫師如遇到緊急情況不克分身為病人縫合傷口，臨時指示輔助人員縫合表淺傷口，尚不失為權宜措施45。 (五)換膚、更皮術、健胸豐乳、全身漂白、減肥、脫毛…等舉凡能影響人類身體結構及生理機能之行為，應屬醫師業務之醫療46。 (六)醫師出國，其於出國前既無法事先預見有那些病人會於其出國期間前來求診，復不能明白求診患者之病情如何？自無法就病人之治療、用藥或其他處置等預為「指示」47。第三款護理業務在醫療上之責任護理業務之醫療輔助行為因屬於醫療業務範圍，須在醫師指示下由護理人員執行，故醫療輔助行為與護理行為非常容易混淆48。若將護理本來業務再進一步區分為四種型態，將有助於清楚了解護理行為與醫療行為業務之分際：（一）絕對醫療行為，如醫師之診斷、治療。（二）相對醫療行為，指醫師指示之必要業務，如護理人員打針等。（三）相對護理行為，指無指示必要之業務，如協助檢查，護理人員保有相當之裁量權。（四）絕對護理行為，指護理人員絕對適任之專業行為，如護理診斷，在此範圍內護理人員之注意義務內容比相對護理行為更加擴大49。本研究引用劉文瑢教授所述，以圖二呈現護理行為與醫療行為業務之分際50。. 44. 參照65年3月12衛署醫字第107880號文。參照65年4月8日衛署醫字第1009184號文。 46 參照70年9月29日衛署醫字第9344818號文。 47 參照81年5月13日衛署醫字第8105857號文。 48 劉文瑢，醫事法要義(初版)，台北︰合記，1999年，115頁。 49 劉文瑢，醫事法要義，台北︰合記，初版，1999年，115頁。 50 劉文瑢，護理人員與其他醫事人員的責任分際，台北市護理師護士公會、中華民國醫事法律學會 17 45.

(27) 編著，護理業務與法律實務，台北︰中華民國醫事法律學會，1999年，120頁。 18.

(28) 醫療與醫療與護理絕對醫療行為. 相對醫療行為. 醫師之診斷、治療. 相對護理行為. 檢查、治療上護理. 絕對護理行為護理診斷護理行為. 醫師之業務護理之業務〈傳統〉輔助性業務主體性業務. 圖二、護理行為與醫療行為業務之分際. 第四款執業之意義本研究之「執業」，是指護理人員受聘於各公私立醫療或護理機構依法執行或護理師或護士業務之意。「執行護理業務」係指：「以護理及醫學專業知識與技術評估為病患健康之違和及功能，設計護理計畫，執行護理活動並協助醫師執行醫療行為，且有高度專業性技術及獨立性，與一般業務之提供，性質不同」51。「執業」應具備二項要件：一、依據專業性的知識與技術提供護理服務。二、依法規規定獨立執行護理工作52。. 第三節第三節護理人員在醫療護理人員在醫療體系中醫療體系中之體系中之角色功能角色功能前述護理人員在醫療體系中之角色功能擴展，以及醫療型態轉變成一種團隊醫療，亦即醫療責任型態從個人責任轉變成為共同責任。是故，護理人員除了應盡自己之義務責任外，還要尊重其他醫事人員. 51 52. 參照73年11月7日衛署保字第502582號函釋。李聖隆，護理與法律，於：陳月枝、張媚、林明珍等，當代護理學導論，台北︰華杏，2010年， 389頁。 19.

(29) 之專業性並相互信賴53。簡言之，醫事人員應重視醫療團隊中其他醫事人員之業務行為，護理行為亦不例外，故在醫療團隊中護理業務被要求應具備明確之責任54。護理人員在健康照護體系中執行醫療輔助行為已為常態，例如：麻醉護士之麻醉行為、拆線行為、預防接種注射業務、防範病人自殺的行為、以及組織醫療行為，護理人員之功能說明於後。第一項麻醉護士之麻醉護士之麻醉護士之麻醉行為麻醉行為就保護病人或提升醫療水準之角度而言，麻醉為專業之醫療行為，應由麻醉專科醫師親自執行，但因過去麻醉專科醫師不足，麻醉工作由麻醉護士執行及協助之情形極為常見55，麻醉護士在醫師指示下執行麻醉醫療行為，有無醫師法第28條密醫罪之問題，討論於後：醫療領域上有很多業務需要醫師親自執行，目前在診斷、處方、手術、麻醉、及病歷記醫療載五項業務需要醫師親自執行；另有多種醫療業務為跨專業重疊的領域，可由其他醫事人員，依各該醫事人員法規去執行，所以醫療實務中有多種業務是重疊。醫療工作中的施行麻醉醫療業務，應由醫師親自執行，稱為「醫療主要行為或醫師應親自執行的醫療行為」，按我國目前之醫師法規定，醫師須親自執行之業務僅有「親自診療」（醫師法第11條）「親自檢驗屍體」（醫師法第11條之1）。但我國現行醫事法上，麻醉行為屬於護理人員法第24條所稱醫療輔助行為，麻醉護士可以在婦產科醫師指示下，執行麻醉行為。至於一位訓練合格的麻醉護士，可否在醫師（外科醫師或麻醉醫師）指示授權下，獨立執行腰椎（脊髓）麻醉？衛生署之見解如下：一、按醫療工作之診斷、處方、手術及施行麻醉之醫療行為，應由醫師親自執行，其餘行為得在醫師就特定病人診察後，由各該醫事. 53 54 55. 劉文瑢，醫事法要義(初版)，台北︰合記，1999年，114頁。參照81年5月13日衛署醫字第8105857號文。汪紹銘，醫事法規入門:案例解說，台北：永然文化，四版，2010年，67-68頁。 20.

(30) 人員本其專門職業法規所規定之業務，依醫師法第28條第2款之規定意旨，依照醫囑執行之。二、施行麻醉，係屬連續性之醫療措施。麻醉計畫之完整醫療過程，包括麻醉前之評估（包括病人病況是否適應麻醉、有無特殊體質、採取何種麻醉方式、麻醉藥劑之選擇、用量…等）、執行麻醉之醫療輔助行為、麻醉過程中之生命徵象監測及相關用藥、處置與麻醉結束後之病人護理照護…等。三、注射藥物係屬侵入性治療、處置；又「輔助施行侵入性治療、處置」，係屬護理人員法第24條第1項第4款所稱醫療輔助行為之範圍；爰此，有關麻醉計畫之擬定、診斷及處方，應由醫師親自為之，至該計畫執行過程中之藥物注射（例如靜脈注射）、生命徵象監測及評估等醫療輔助行為，得指示護理人員本其專門職業法律規定之業務執行。所稱「指示」，可由醫師視工作情況，自行斟酌指示方式，不以在場為要件。四、另查腰椎注射藥物之醫療行為係屬侵入性治療、處置，係屬護理人員法第24條第1項第4款所稱醫療輔助行為之範圍，經衛生署90 年3月12日衛署醫字第0900017655號函釋在案。五、腰椎注射過程中，擷取之注射部位涉及高度的專業判斷及操作技術時，應由醫師親自執行；至操作簡單、固定注射部位且著重注射技術層面，又注射過程中未涉及擷取部位之醫療判斷時，在醫療機構受過麻醉專業訓練之護理人員得依其專門職業法律之規定，在醫師指導下，依醫囑操作執行。經衛生署 94 年 12 月 13 日衛署醫字第 0940063326號函釋在案56。麻醉係屬醫師法第28條第1項所稱之醫療業務行為（見88年11月5 日衛署醫字第88064265號函）。原則上，此項醫療業務行為須取得合法醫師資格者始得為之57，例外在醫療機構於醫師指示下之護理人員亦. 56 57. 取自：http://morpheus.typepad.com/iait/2010/07/(最近上網日：100年10月31日)。參照最高法院94年台上字第1403號判決；高等法院90年上訴字第3468號刑事判決；新竹地方法院89年訴字第4號刑事判決。 21.

(31) 得為之（醫師法第28條第1項規定）58。脊椎麻醉及硬脊膜自體血液修補術係屬侵入性治療、處置及手術，應由醫師為之。麻醉護士在醫師指導下，得協助醫師執行脊椎麻醉及硬脊膜自體血液修補術之醫療輔助行為59。故麻醉之執行屬於醫療輔助行為之範圍。又護理人員法第24條第2項的規定，護理人員從事醫療輔助行為應在「醫師之指示」下行之。醫療實務中，護理人員執行麻醉有一相關案例：一麻醉護士執行麻醉醫療輔助行為，骨科醫師施行左鎖骨骨折手術完成後，於包紮時，某麻醉護士未經麻醉醫師同意，暫時先取下病人心電圖監測貼片，五分鐘後發現病人有異，告知手術醫師急救，但終因大腦缺氧病變死亡。按此麻醉護士執行麻醉工作為醫療輔助行為之性質，取下心電圖監測貼片，應該經過麻醉醫師同意，才屬合法。然而，此麻醉護士擅自停止心電圖監測，以致病人死亡，須負業務過失致人於死罪，後經法院判決有期徒刑六月，緩刑三年60。綜上可知，健康照護體系中需要護理人員執行麻醉之醫療輔助行為。目前醫事法上，麻醉護士在醫師指示下執行麻醉醫療輔助行為，並無醫師法第28條密醫罪之問題。第二項拆線行為過去認為拆線應屬手術連續過程之一環，根據衛生署89年對拆線行為之解釋函：「拆線是手術連續過程的一環，必須由醫師執行」61，而中央健康保險局實際上把拆線視為手術一部分，將其列為手術後處置項目之一而可另外收費。醫療實務中，手術紀錄單是屬於病歷的一部分，行政院衛生署85年5月14日之衛署醫字第85020669號函也認定：「醫師診治病人所為之病歷，自應視為業務文書」，而依外科常規，手術結束時間係以手術傷口完成之時間為準，拆線係在手術口癒合後. 58 59 60 61. 參照93年5月21日衛署醫字第0930019130號文。參照94年5月5日衛署醫字第0940011755號文。參照台北地方法院81年訴字第2828號刑事判決。參照89年12月18日衛署醫字第0890031326號文。 22.

(32) (約手術後一星期左右)施行，由此可見，拆線應不是手術連續過程的一環62。但由於護士拆線已是臨床上的常規處置，通常護士及醫師們在主觀上均認為此是合法行為。按經政府核准設立之醫療機構其正式護士、助產士，依照醫師之處方指示，可為病人注射、換藥…等，不構成違反醫師法第28條規定。因此，病人於接受手術後拆線前，護士可在醫師指示下，給予多次的手術傷口照護、換藥，並依需要給予注射治療。由此推知，拆線行為應為醫療輔助行為，護理人員應可在醫師之指示下行之63。最近的解釋，根據衛生署於90年之補充解釋函：手術後之拆除縫線，因仍有相當程度之危險，宜由醫師親自執行，但簡易傷口之拆線，如經醫師診察，判斷傷口癒合情形良好，則可指示護理人員執行64。拆線是在手術傷口癒合後，拆除其上之縫線，並不是手術，拆除技術簡易，其執行危險性不高，不屬於須由醫師親自執行的醫療主要行為65。故護理人員在醫師指示下為病人拆線為合法的行為。第三項預防接種注射防接種注射業務注射業務預防接種注射係屬醫療行為，護理人員執行該項業務時，應在醫師指示下為之。因為偏遠地區衛生所並無醫師之編制，無法執行傳染病預防接種事宜，造成防疫工作推展之困境，加上為使傳染病防治工作有效推展，護理人員之角色早已擴展到預防接種注射業務，並明確排除公共衛生基層護理人員施行預防接種工作為非密醫行為66。「傳染病防治法」第28條規定：「主管機關規定之各項預防接種業務及因應疫情防治實施之特定疫苗接種措施，得由受過訓練且經認可之護理人員施行之，不受醫師法第28條規定之限制」67。故預防接種注射係屬醫 62 63 64 65 66 67. 盧美秀，護理倫理與法律，台北：華杏，初版，2006年，400頁。盧美秀，護理倫理與法律，台北：華杏，初版，2006年，400頁。參照90年10月19日衛署醫字第0900043784號函。盧美秀，護理倫理與法律，台北：華杏，初版，2006年，399頁。蘇嘉宏、吳秀玲，醫事護理法規概論，台北︰三民，修訂十版，2011年，223頁。 96年7月18日總統華總一義字第09600091011號令修正公布。 23.

(33) 療輔助行為，即學校護士或衛生所護士，依據衛生機關公共衛生工作計畫或公函執行預防接種注射工作，可視同在醫師指示下或依醫師處方執行醫療行為68。惟衛生所護士為新生嬰兒實施疫苗注射，執行預防接種注射前，須採取標準給藥技術，包括確認：一、正確的病人；二、正確的藥物；三、正確的劑量；四、正確的給藥時間；五、正確的給藥方法。第四項防範病人自殺的行為護理人員對於有自傷和自殺傾向的精神病人及一般病房罹患不治重症者，應特別留意是否有不正常的言行，如病患確實有自殺意圖，應定期評估危險性，並依自殺危險程度，給予嚴密觀察與注意，以及採取必要的介入措施69。例如：必要時將有自殺企圖的病人安置在封閉式病房和保護室中，以防範病人自殺的行為。第五項組織醫療行為對於求診病患，無論是未接受治療或已治療的，不論是已住進病房或正轉至病房中的病患，護理人員之角色須聽取病患及其陪同家屬之要求，如有必要，應立即與醫師取得聯繫，請求醫師治療或詢問有關護理方法的指示，此為組織醫療之特色70。護理人員如違反上述義務，延誤與醫師的聯繫，致病患病情惡化乃至死亡時，必須承擔法律責任。。因之，護理人員之報告義務、延誤與醫師的聯繫、及夜間與醫師聯繫之相關議題，有深入討論之必要。. 68. 69 70. 參照72年1月4日衛署醫字第405771號函、74年10月19日衛署醫字第560015號函、94年9月27日衛署醫字第0940036029號函。95年6月14日經總統修正公佈之傳染病防治法第4條規定：預防接種業務得由護理人員執行之，不受醫師法第28條規定之限制。屈蓮、劉篤忠，護理與法律新論，台北︰新文京開發，初版，2002年，55頁。蔡墩銘，醫事刑法要論，台北︰翰蘆，2005年，二版，24-34頁。 24.

(34) 第一款報告義務對手術後的病人，護理人員應盡的注意義為：在術後觀察期須就血壓、脈搏等必須觀察之事項加以觀察，並將結果向醫師報告，使醫師能隨時掌握病人之身體狀況。至於醫師接到報告後會做如何處理，將採取什麼對策，是醫師的職責與護理人員無關71。除手術後病人之外，護理人員遇病人病情轉變時，有通告醫師之義務72。第二款延誤與醫師的聯繫護理人員接到病人或其家屬要求醫師檢查、治療、或與醫師見面時，護理人員有無即時報告醫師的義務？醫療實務上有認為應即時報告73，亦有認為得視情況適當延緩者。一般言之，應依病人的症狀、要求理由、以及護理人員自身的臨床經驗，依其專業知識加以判斷，如應即時聯繫而延誤，致病人病況惡化乃至死亡，護理人員自應負責任。實際案例表明：護理人員如無視病人痛苦或出血的呼叫，仍漫不經心而延誤與醫師聯繫，是被追究過失責任的主要原因74。第三款夜間與醫師聯繫倘若護理人員夜間值班時，遇病人病情轉變，雖判斷有必要與醫師聯繫，並將病人異常狀況報告醫師，但夜間值班醫師正在睡覺，護理人員因而猶豫不決，似此情形，如病人症狀變化不大，等到天亮並無危險之虞，或護理人員自己可處理解決時，自然不必將醫師從睡夢之中叫起；但如係疑難重症患者，病況變化極為異常，僅靠護理人員尚無法解決時，如護理人員仍因猶豫而不與醫師聯繫報告，致病人病況惡化乃至死亡，此值班護理人員自不免受法律責任的追究75。. 71 72 73. 74 75. 引自黃丁全，護理事故的理論與實例，台北︰永然文化，一版，1999年，171-174頁。曾惠明，護理業務糾紛的危機管理，護理雜誌，52卷2期，2005年，48-54頁。周心如、鄭宜昌、張宏文、蘇麗智，護理業務糾紛發生原因－以法院案例分析，護理暨健康照護研究雜誌，6卷4期，2010年，271-279頁。引自黃丁全，護理事故的理論與實例，台北︰永然文化，一版，1999年，173頁。引自黃丁全，護理事故的理論與實例，台北︰永然文化，一版，1999年，174頁。 25.

(35) 第六項組織醫療模式組織醫療模式中護理人員模式中護理人員、中護理人員、病患、病患、醫師間之關係組織醫療模式中，整個醫療團隊應朝著共同目標前進，發揮各自專業性，護理人員及醫師如在醫療照護上達到目標，即表示病患之身心均能自立。圖三顯示醫療行為中護理人員、病患、醫師間之關係76。圖三中數字1-2為相對醫療行為、相對護理行為，數字3為絕對護理行為。. 治療‧護理目標計畫資訊共有. 醫師. 診斷、治療. 病患. 3.護理. 護理人員. 1.檢查(為安全性、確實性、減輕痛苦之照護) 2.治療(為安全性、確實性、減輕痛苦之照護). 健康的回復身心的自立. 圖三、醫療行為中護理人員、醫療行為中護理人員、病患、病患、醫師間之關係. 綜上所述，護理的本質，是照顧、看護；護理行為的本質，為照顧、看護的行為。然而，醫療的要義則是治療、救治；醫療行為的要義，是治病、救治的行為。. 76. 引自劉文瑢，醫事法要義，合記圖書，1999年，119頁。 26.

(36) 第四節護理與法律結合之必然性護理與法律的結合愈來愈重要，理由有下列五點：第一、因為人類生活在法治社會中，重視權利義務之關係，而法律作用分為積極作用與消極作用，前者在樹立行為之準據，著重於事前之防範；後者係提供懲處與救濟解決之依據，著重事後之處罰。由於護理工作的性質或工作環境充滿著權利義務的責任關係，也存在著容易肇致權益衝突之情境77，當護理人員發生醫療過失時，護病關係從信賴關係轉變為對立關係，也必須仰賴於法律的實務操作來解決紛爭。護理人員在刑法上會被訴求的刑責，大部分都是疏失；但由於護理人員係執行專門的醫療相關業務，須負擔較高的注意義務，所以疏失的責任會較重，即所謂的「業務過失」。第二、當一國家之國力增強，國民所得提高時，人民便會強調「健康」及「生活品質」，自然會重視就醫品質以及病人人權。而醫學技術之進步，使全民壽命延長，大部分人活的老，也要求活的好，就更重視「醫療照護」，根據行政院衛生署公告，99年我國國民醫療保健相關的支出 (National Health Expenditure，NHE)一年高達8,912億台幣，較98年增加3.1%，平均每人每年之NHE為38,510元78，顯示我國國民醫療保健相關支出金額呈上升趨勢。當社會上「醫療照護」活動興盛，規範「醫療照護」活動的法律勢必就興盛，護理活動法律規範之探索也自然興盛。第三、「護理與法律」是一個跨領域 ( multidisciplinary )之法學習，含蓋「護理」領域還有「公共衛生」、「健康保險」等公共政策領域，範圍廣泛。護理法律是促進護理活動臻於秩序化與合理化的行為準則，而所謂護理活動秩序化，指有條不紊；合理化，則是促進護理活 77 78. 李聖隆，醫護法規概論，台北：華杏，五版，2001年，60頁。行政院衛生署，99年國民醫療保健支出統計提要分析，取自：http://www.doh.gov.tw/CHT2006/ DM/DM2_2.aspx?now_fod_list_no=12040&class_no=440&level_no=2(最近上網日：101年7月1日)。 27.

(37) 動符合公平正義原則79。又護病關係之發展，除事實關係外，最重要的事，莫過於在探討病人與相互間之法律關係，故護理與法律之結合乃專業發展之必然之趨勢。第四、「護理與法律」並非傳統的醫事法，也不是固有的法醫學。護理與法律所涉及之議題尚包含刑法領域之架構(業務過失致人於死)，故需要更多法律人才投入研究80。法律人才介入護理領域，不僅是要了解國家整體之醫藥衛生制度以及醫療政策，還要了解護理業務之運作，法院在對護理人員因「業務過失」致人於死傷之個案做出裁判時，必須能秉持公平正義原則而為之。第五、護理與法律之結合目的在樹立護理人員執業之行為規範。 2011年教育部曾以臺高通自第1000145238函示全國各級學校：「為增進學生法治知能與素養，鼓勵所屬學術單位及教師增開法治教育課程，或於教材中融入相關議題與知識」。國內自護理人員法、全民健康保險法…等醫護相關法規施行以來，法規範之教導與法規範本身不但能保障正當合法之護理行為，也可懲處不當之護理業務執行者，以維護護、病雙方當事人之權益。為確保護理人員能秉持尊重病患權益之精神來照顧病患，謀求全民之健康福祉，護理與法律之結合自有其必然性。. 79. 80. 李聖隆，護理與法律，於：陳月枝、張媚、林明珍等著，當代護理學導論，台北︰華杏，2010 年，384頁。楊秀儀，當法律遇見醫療台灣、美國、英國醫療法學專著之評析比較，律師雜誌，2005年5 月，308期，48-59頁。 28.

(38) 第三章過失犯與醫療過失刑法只對過失之定義作出規範，並不見有醫療過失之任何規範，故論述醫療過失須先從刑法之過失犯著手。本章探討過失犯之基礎理論、過失行為的評價、醫療過失之概念、及護理人員醫療過失之類型。. 第一節過失犯之基礎理論過失犯之基礎理論過失犯的傳統定義認為：過失是不注意的心理狀態，刑法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節，應注意，並能注意，而不注意者，為過失」。「應注意」，指行為人應具有客觀、主觀的注意義務，指在社會上所要求平均人的客觀注意義務及行為人以其能力為標準所要求的主觀的注意義務。亦即以一般人經驗為標準，得以預見和避免行為可能發生他人生命或身體的危險或實害結果的義務。「能注意」，指行為人應具有注意的可能性，亦即行為人應具有客觀的結果預見可能性及客觀的結果迴避可能性。「不注意」，指行為人有疏失的行為，行為人若不盡自己的注意力於其力所能注意的範圍，即為法律上的不注意81。注意義務的內容是以預見可能性為前提的結果預見義務。但隨著社會生活型態的演進，許多行為雖然對法益具有危險性，但卻對整體社會秩序及發展有益，例如醫療實務中之器官移植醫療行為，由於這些行為很容易預見其對法益侵害，所以事故一旦發生以後，很容易因認定其違反結果預見義務，而負過失責任。但這些行為對社會整體具有大利益性與必要性，故不能認為所有的危險行為都是違法的。此論對過失行為的處罰有過廣之虞，另認為，過失除主觀不注意的心理狀態外，尚須行為人實施一定的疏失行為，而侵害他人的法益，始能究責。而行為人所負的義務，是客觀的注意義務，是以一般人為標準加 81. 參照甘添貴，從新過失理論立場界定醫療過失，海峽兩岸暨內地中青年刑法學者高級論壇，2010 年4月24日至25日，取自：http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=5030 (最近上網日：101年10月24日)。 29.