之危險，即使結果發生且行為與結果亦成立因果關係，最後客觀上也 不能歸責於護理人員。換言之，護理行為或醫療輔助行為是否已製造 不被容許的危險，繫於行為所隱含的風險其危險程度的容許範圍，依 護理人員所製造的風險是否逾越風險界限而定，如果行為風險(指逾越 容許界限的危險行為)的危險性是被容許的，那麼所引發的後果就不能 歸咎於這類行為。
護理人員的危險行為法律要譴責的原因為對法益侵害具有威脅 性，反之則否。客觀歸責理論216的「輔助規則」係以反面排除的機制，
將不屬於製造風險的情況予以排除，下列三種情形可能排除結果的歸 責217：
一一
一一、、、、超越容許超越容許超越容許超越容許的危險才有過失的問題的危險才有過失的問題的危險才有過失的問題 的危險才有過失的問題
日常生活中許多活動具有危險性，只要危險不超過一定的範疇，此
活動就應被社會容許，而一個行為有否製造風險，須經過評價，評價 標準分為具體與抽象二種：具體的標準，例如：護理人員手術消毒不 全，違反醫療專業的規範。較抽象的標準，如：利益與風險的衡量、
過度承擔、違反查詢義務。「利益與風險的衡量」指危險有多大，要 依照行為的社會意義加以判斷。社會所非難而且無益的行為，可以被 判斷是有危險，如飆車。反之有社會利益的行為，行為的危險性要從 寬認定，例如，救護車超速、闖紅燈行駛路肩都被社會許可，即使出 車禍通常不被認為可以歸責於救護車司機。
216 林東茂教授將「客觀歸責理論」翻譯為「客觀歸咎理論」；參照林東茂，刑法綜覽，ㄧ品，六 版，2009年，1－97頁。
217 林東茂，刑法綜覽，ㄧ品，六版，2009年，1－97-107頁。
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違反查詢義務，指行為人有所懷疑就應查詢，若不查詢即是製造 不被允許的危險，因而有過失。倘若醫師所開立之醫囑不完整，護理 人員執行時容易誤解，雖發現醫囑不夠明確，但憑一己之意思臆測醫 囑所開之劑量，其後雖詢問了其他醫師，但該醫師依己意自行判讀，
不知護理人員誤解劑量，僅簡單告知該醫囑並無明顯錯誤，護理人員 即依自己之臆測，給予病患服食，但因藥劑過量，導致病患因而死亡。
法院判決指出，護理人員面對不明確的醫囑有詢明的義務，護理人員 未詳細詢問原來開立醫囑的醫師，澄清疑點，就給予病患服食，即製 造了一個不該有的危險，病患死亡，護理人員自有過失。亦即在容許 危險的範圍內，行為人基本上是沒有義務的，換言之，行為超越了容 許危險的界限，才會有過失問題。同案中對未開立明確醫囑的醫師，
亦認為同有過失。
醫療實務中，1962年，美國某主治醫師為嬰兒處方毛地黃之藥物，
但未能於醫囑中載明並指定給藥的方法，只簡單記載：“give 3.0 c.c.
lanoxin today for one dose only”，而一小兒科護士因該病房人力短缺，
亦未向此主治醫師詢明給藥方法應為口服或為肌肉注射之方式，此護 士遂依過去經驗自作主張，為嬰兒採肌肉注射方式給藥，最後導致嬰 兒死亡。護士因未詢明給藥方法而有醫療過失，且美國法院裁決醫生 和醫院應負共同責任218。
二二
二二、、、、降低危險的行為降低危險的行為降低危險的行為降低危險的行為
降低危險的行為是指，對於既存的危險，在程度上修正更輕微，
或是在時間上延後危險行為對於結果的作用，或是在方式上讓結果由 另一型態出現219。即行為人的行為是改善被害人的處境，此降低危險
218 參照Norton et al. v. Argonaut Insurance Company et al. [1962] 144 So. 2d 249 (La. Ct. App.)，取自：
http://www.cnps.ca/upload-files/pdf_english/mederror.pdf (最近上網日：101年7月2 8日)。Lanoxin 為心臟血管系統之強心劑用藥，口服後2小時內開始發生作用，6小時內達到最大療效，增加心 臟的收縮力、降低心跳速率、減輕心臟衰竭等症狀；10歲以下的孩童維持療效：每天口服 0.01-0.02mg/kg，視個別情況，調整劑量。
219 林東茂，刑法綜覽，ㄧ品，六版，2009年，1－99頁。
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的行為，並沒有製造法所不容的風險，因之，結果的發生不可歸責於 這個行為，故可排除歸責220。
醫療實務中之降低危險的行為，例如：醫院急診部主治醫師在幫 病人縫合傷口時，護士在旁協助，此時，病人的仇家黑道大哥竟追進 急診，抄起一把椅子砸向病人頭部，護士見狀阻擋，致黑道大哥擲出 椅子產生偏差擊中病人手部，病人受傷。雖然護士阻擋的行為與病人 手部受傷的結果有因果關係，但護士的行為並不該當客觀構成要件，
因為護士對刑法所保護的法益並沒有製造風險，反而只是減少一個已 經存在的風險而已，故可排除結果的歸責。
第二第二
第二第二目目目目 危險行為是否導致結果發生危險行為是否導致結果發生危險行為是否導致結果發生危險行為是否導致結果發生
不被容許的危險行為是否實現了特定的結果，基本上須思考危險 行為與結果之間的關連是不是常態？結果與危險行為的關連，如果只 是偶然，不能將結果歸咎此危險行221。此外，行為如果升高了對於被 害人既存的危險，那麼，結果的發生可以歸責到此升高的風險。
一一
一一、、、、結果與結果與結果與結果與危險危險危險行為之危險行為之行為之常態關行為之常態關常態關連常態關連連(又稱連 又稱又稱反又稱反反常之因果歷程反常之因果歷程常之因果歷程) 常之因果歷程
行為與結果之間須具有常態的關連危險，始可認為風險業已實現。
所謂常態的關連，是指行為與結果之間沒有產生重大的因果變異222。 例如：有一婦產科醫師在幫病患做子宮刮除術時，不小心將病患的子 宮戳破，然後病患被緊急後送到大醫院醫治，但若在大醫院開刀房中，
該醫院之麻醉護理師未加謹慎留意，病患因麻醉過程中呼吸器脫落致 死，此時就有反常之因果歷程的產生，病患的死因只是基於偶然而與 婦產科醫師有了關係，不能認為前手婦產科醫師行為實現了病患死亡 的結果，故婦產科醫師僅成立業務過失傷害罪，後手麻醉護理師則應 承擔業務過失致死罪。
220 林鈺雄，新刑法總則，台北︰元照，三版，2011年，165頁。
221 林東茂，刑法綜覽，ㄧ品，六版，2009年，1－103頁。
222 林鈺雄，新刑法總則，台北︰元照，三版，2011年，167頁。
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二二
二二、、、、升高危險升高危險升高危險升高危險，，，結果即可歸責，結果即可歸責結果即可歸責 結果即可歸責
風險昇高理論是用來處理所謂「假設合法行為」的問題，即在因 果關係判斷時，非假設行為人完全不在現場，而係假設行為人在事件 現場，但從事合義務行為，也就是如果行為人合義務而行為，結果也
「可能」會發生時，行為人的責任問題223。風險昇高理論被質疑之處 有二：（一）違背法律規定將實害犯轉換成具體危險犯處理；（二）
限制罪疑唯輕原則的適用範圍224。Roxin認為之所以要求人民遵守一定 的注意規範，是因為遵守了這些注意規範可以明顯地提高法益受保護 的機會，只要行為人的行為提高結果發生的風險，且此風險是超越容 許風險的範圍，那麼，結果的發生對於行為人而言都是可歸責的225。 風險昇高理論甚少被引用來處理護理人員「假設合法行為」的問 題。臨床實務中曾發生一位癌症病人受驚嚇過度而引發心臟病發作死 亡之案例。ㄧ位護理師因為沒有事先照會醫師之意見，在患有心臟病 的癌症病人沒有心理準備情況下，告知病人已罹患末期癌症，將不久 於人世。過程中，此病人因突然接收到將死之訊息，受到驚嚇而心臟 病發死亡。此案例說明護理師的行為已經昇高結果發生的風險，病人 的死亡與護理師的突然告知有條件因果關係，護理師也製造不法風 險，惟風險昇高的量是否達到法所不容許的程度，仍須依當時狀況認 定。
223 張姿倩，注意規範保護目的在客觀歸責理論上的功用，政治大學法律研究所碩士論文，2005年，
18-20頁。
224 引自林鈺雄，新刑法總則，元照，三版，2011年，175頁；林書楷，刑法總則，五南，初版，2010 年，380頁。
225 林鈺雄，新刑法總則，元照，三版，2011年，173-176頁。
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第三第三
第三第三目目目目 因果歷程是否在構成要件的效力範疇內因果歷程是否在構成要件的效力範疇內因果歷程是否在構成要件的效力範疇內因果歷程是否在構成要件的效力範疇內
在許多生活領域中，雖然行為人製造了危險，此危險也導致某一 結果的發生，但如危險與結果間關係，仍然不是構成要件的效力所掌 握的範疇，仍不可歸責危險行為226。這些例外情況在醫療領域中包括：
一、專業人員專屬的負責領域，危險行為實施後負責處理結果的 人若發生不幸，自不可歸責於製造危險的人，即他人專屬之負責領域，
形成構成要件效力範圍之界限，如醫療救助行為即屬之。例如：一司 機開車不慎撞上路樹，致同車乘客甲左腿骨折，甲於醫院接受手術時，
因醫生乙疏忽因而引發敗血症死亡。此「手術失敗案」中，該司機之 行為雖有條件因果關係，製造且實現不法，但甲之死亡仍不可歸責於 該司機。因此乃屬於專業人員(醫生乙 )專屬之負責領域，即醫生乙之 疏忽製造並實現了威脅生命之不法風險，該司機無監督醫生乙如何執 行醫療行為之權力，對該司機已超出構成要件效力範圍227。同理，若 甲之死亡乃因麻醉護士之疏忽而導致時，情形亦同。
二、自我(被害人)負責原則。指行為人若參與他人故意自傷行為或
二、自我(被害人)負責原則。指行為人若參與他人故意自傷行為或