二 二
二、、、、實質違法實質違法實質違法實質違法性性性 性
行為雖然符合構成要件該當性，但是如能符合社會相當性時，亦
即行為沒有造成社會損害性時，仍可認為它不具違法性，實質的違法
284 參照72年1月4日衛署醫字第四○五七七一號函釋。
285 參照南投地方法院95年訴字第26號刑事判決。
92
性在違法性的判斷上，可以補充形式的違法性的不足286。其實質判斷 標準為何？有以下四種見解287：
（一）法益侵害說：犯罪評價重心在於客觀上所造成的法益侵害或危 險。據此，違法性的判斷著重在客觀面288。
（二）義務違反說：違反法律要求遵守的一定義務，即為違法。
（三）規範違反說：法律秩序是要遵守法律規範為要務，如有違反刑 罰法規或法律規範，即為違法，違法性的判斷偏向主觀立場。
（四）社會相當說：法律並非將所有法益侵害行為認為是違法而加以 禁止，而是將逸出社會相當性之限度的法益侵害行為才認為是違法，
並加以禁止。
由上述可知，「實質違法性」在違法性的判斷上，主張犯罪行為
不獨為違反刑罰法規的行為而已，其必須亦具有社會損害之行為289。 第二項
第二項 第二項
第二項 法定阻卻違法事由法定阻卻違法事由法定阻卻違法事由法定阻卻違法事由
法定阻卻違法事由，係指該當刑法上犯罪之構成要件，可以推定 為違法之行為，因存有特殊事由，以致無法推定為違法之情形，此種 特殊事由即為違法阻卻之原因。刑法上的阻卻違法事由包含五類：緊 急避難、業務上之正當行為、正當防衛、依法令之行為、公務員之職 務行為；而護理人員過失行為之法定阻卻違法事由有緊急避難、業務 上之正當行為二類，討論於後：
第一款 第一款 第一款
第一款 緊急避難緊急避難緊急避難緊急避難
護理人員之過失行為也可以主張緊急避難290。按緊急避難為「兩 害相權取其輕」，刑法24條容許當生命、身體、自由、財產等法益有 現在性危難，基於保護優越利益原則的法益及利益的權衡。即緊急避
286 張麗卿，刑法總則理論與運用，台北︰五南，最新版，2011年，187頁。
287 中村敏昭、齊藤靜敏、蔡篤俊、謝瑞智，醫療紛爭與法律，台北：文笙，增訂一版，2004年，
103-104頁。
288 林鈺雄，新刑法總則，元照，三版，2011年，226頁。
289 張麗卿，刑法總則理論與運用，台北︰五南，最新版，2011年，187頁。
290 林東茂，刑法綜覽，六版，2009年，1－225頁。
93
難必定牽涉行為相當性之判斷291。護理人員搶救危急病人生命，係維 護病人重大身體法益，符合法益權衡，得成立「阻卻違法的緊急避難」，
故不具違法性。
例如，最高法院98年台上字第2701號判決之案例：病人因中樞神 經淋巴瘤住院治療二個月，處於嗜睡之半昏迷情形下。護士在未取得 值班醫師許可下，擅為此病人放置口腔式人工氣道。病患家屬指控被 告三位護士均未注意將病人有放置口腔式人工氣道及應維持半坐臥姿 勢之事告知印尼籍看護，造成病人事後發生胃食物逆流、呼吸困難、
意識昏迷、朣孔放大對光無反應之情形，經急救仍造成呈植物人狀態，
終致病人死亡292。此例之討論重點在於被告之護士為得否主張緊急避 難行為?
按病人持續昏迷雖非有「迫在眼前的危難」，但依被告護士當時
之判斷，病人確有持續性危難，即病人隨時可能轉化成實際損害。故 嗜睡半昏迷之危難若非立即實施避難行為，不足以有效排除該危難 時，即符合現在危難之條件293。此例說明，被告護士之行為屬客觀上 必要(出於不得已行為，刑法24條1項但書)294、規範上符合利益權衡並 且主觀上出於救助意思，由以上分析可知，被告護士得以主張緊急避 難行為。
第二款 第二款 第二款
第二款 業務上業務上業務上業務上之之之之正當行為正當行為正當行為正當行為
業務上之正當行為，指社會生活上認定具有正當性之業務上行 為。亦即從事特定業務之人，基於業務所為之行為，縱使與犯罪構成 要件相當，只要未逾越社會公認該業務之性質、目的或方法之適當範 圍，即足以阻卻其行為之違法性。故刑法第22條規定：「業務上正當
291 林鈺雄，新刑法總則，元照，三版，2011年，262-263頁。
292 參照98年台上字第2701號判決。
293 林鈺雄，新刑法總則，元照，三版，2011年，264頁。
294 參照最高法院92年台上字第4500號判決：刑法第24條第1項前段：緊急避難，以因避免自己或 他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為為要件，所謂不得已之行為，即 其行為之取捨，只此一方，毫無選擇餘地，或選擇之可能性者而言。如緊急危難發生之際，尚 有其他方法可以避免自己或他人權益之危害者，即難謂為不得已。
94
行為，不罰」。護理人員的護理活動，如評估為必要，徵得病人同意，
即使病人有傷亡情況發生，則為阻卻違法事由。而護理人員之護理行 為、醫療輔助行為是否正當，應以該行為是否符合護理常規為準。護 理人員業務上之正當行為得阻卻違法，須具備下列要件295：
一 一 一
一、、、、業務之本質須為法律所容許業務之本質須為法律所容許業務之本質須為法律所容許業務之本質須為法律所容許
護理人員所從事的必須是「正當、合法的業務」；業務不以曾經 官方許可之業務為限，以充當密醫為例，因護理人員充當密醫非其業 務範圍內，且其非具正式醫生資格，不能從事醫療行為，故非為正當、
合法之業務，所以護理人員之密醫行為若導致病人受傷仍構成刑法上 傷害罪。故業務之正當行為得阻卻違法，要件為須從事一定之業務，
此業務在其業務範圍之內且須為「正當、合法的業務」。
二 二 二
二、、、、須須須須盡告知義務盡告知義務盡告知義務 盡告知義務
醫療結果常具有無法預測性，醫療輔助行為亦潛藏風險，護理人 員對病患進行護理活動，雖未必發生傷害結果，惟亦不能排除有發生 之風險，護理人員若已盡告知義務，並符其業務上之要求，自屬業務 上之正當行為，而得阻卻違法。故護士對病人實施注射等侵入性的醫 療輔助行為，於法律上應對病人妥善說明並獲得同意為前提296。業務 上正當行為常與被害人承諾之問題息息相關，在正常情況下，護士執 行醫療輔助行為須得到病人同意才能實施，即便在緊急情況下，也應 以得而推知的病人意思為之；但在急迫情況下，護士沒有充足時間掌 握完整訊息，做出正確判斷，法律不能強人所難，要求個人對自身無 法充分掌握的情況負責，因此，有所謂的阻卻違法事由，使原本應該 違法的行為成為合法，使人不必為其所造他人的損害來負責，或受法 律制裁。
295 中村敏昭、齊藤靜敏、蔡篤俊、謝瑞智，醫療紛爭與法律，台北：文笙，增訂一版，2004年，
106-107頁。
296 曾育裕，醫護法規，台北︰五南，最新版，2010年，122頁。
95
若病人因治療宿疾而引起之後遺症或併發症，其造成的結果與所 施予之注射或用藥無關。例如：護理人員依醫囑給予癌症病人注射嗎 啡(morphine)，藥物名稱、劑量、注射部位及注射技術均正確無誤，病 人卻發生呼吸受抑制，雖經急救，但仍無效死亡。
三 三 三
三、、、、護理護理護理護理行為須在業務範圍以內行為須在業務範圍以內行為須在業務範圍以內 行為須在業務範圍以內
前訴最高法院98年台上字第2701號判決之案例，護士在未取得值 班醫師許可下，擅為病人放置口腔式人工氣道，此處討論被告護士之 行為是否在業務範圍以內?
本案例中，因病患一週內昏迷指數均為6分（正常為15分），足見 病患為意識不清狀態，被告甲護士經評估後，為維持病患之呼吸道通 暢，於病患口腔放置口腔式人工氣道，應屬緊狀況下執行緊急救護處 理。任何醫療皆有其潛在性之風險，是否執行，須評估其風險及利益 之平衡。置口腔式人工氣道，是依照病人之身體狀況與醫療需求，整 體考量後始決定者，其姿勢並不一定是要坐姿或臥姿。
按護理人員法第26條規定：「護理人員執行業務時，遇有病人危 急，應立即連絡醫師。但必要時，得先行給予緊急救護處理」。被告 甲護士於2003年8月23日下午11時45分許，因發現病患有呼吸費力合併 鼻翼搧動之情形，打開病患口腔亦見舌頭後倒情形，為維持病患呼吸 道順暢，防止呼吸道阻塞，經評估後給予放置口腔式人工氣道，其後 再重新評估，病患呼吸費力合併鼻翼搧動之情形有較為改善，故該護 士所為並無違反法律規定及護理常規，係一正當業務行為。
四 四 四
四、、、、護理護理護理護理行為須不逾越必要之程度行為須不逾越必要之程度行為須不逾越必要之程度 行為須不逾越必要之程度
護理人員正當行為之「正當」，應作「適當」解，亦即護理人員
之行為必須不逸出業務上必要之程度，始屬「正當」，至於何種情形 為必要之程度，則須依護理人員行為之客觀事實認定。
96
第三項 第三項 第三項
第三項 超法規阻卻違法事由超法規阻卻違法事由超法規阻卻違法事由超法規阻卻違法事由
護理人員之犯罪行為必須要違反刑罰法規且必須是具有社會損害 之行為，「超法規阻卻違法事由」即是基於「實質的違法性」而來，
而承認「實質的違法性」才比較可能接受「超法規阻卻違法事由」297。 故在「實質的違法性」的思考下，違法性並非單純僅就成文法律的形 式規定來加以判斷，而係以行為在實質上，是否與整體法秩序或法規
而承認「實質的違法性」才比較可能接受「超法規阻卻違法事由」297。 故在「實質的違法性」的思考下，違法性並非單純僅就成文法律的形 式規定來加以判斷，而係以行為在實質上，是否與整體法秩序或法規