第二章 家事財產法上裁量調控理論之構成及其開展
第一節 家事事件之妥適解決及「法」之探求
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第二章 家事財產法上裁量調控理論之 構成及其開展
第一節 家事事件之妥適解決及「法」之探求
第一項 法律之基本社會機能
由於社會之發展日益複雜化，生活趨於多樣化，法律之各種社會機能，亦 隨著時代之演進與社會之發展而呈現多元化。現代法律社會機能，主要有社會 控制、活動促進、紛爭解決與資源分配等面向23。國家之立法機關，以立法之方 式就法律關係或權利義務關係為規範，若遇有侵害權利、違反義務或紛爭發生 之情形，即由法院以前述之法規範為依據進行最終之裁判；此種「由上而下 (top→down)」之基本模式，具有以國家之權力進行社會控制(social control)之意 義24。然而，於多元發展之現代社會中，法律若僅具有此種傳統的、著重於「垂 直面向」的社會控制機能，則顯有不足。法律固然可理解為社會控制(social control) 之一種手段，即法律本身並非目的，惟對於法律而言，更重要的是，如何妥當 地處理、解決現在之事實或現在之紛爭25。就法律之社會機能而言，其亦應於紛 爭發生時發揮利害調整、解決紛爭之機能，並提供「如何實現人們多元之各自 目標」所準據之指針及框架，使私人相互間之自主活動具有預測可能性而發揮
23 田中成明，《法理学講義》， 1994 年，頁 74-80。
24 所謂社會控制係指，對於社會成員施以某種壓力，而使其行動符合一定型式之規範。
人類的社會控制可說是促使其集團生活趨於安定與進步的重要原因。參見楊日然，
《法理學》，2005 年，頁 76-77。學者楊日然指出，法律作為一種社會統制方式，以 社會秩序的形成、維持為直接目的，其主要之特色有： (1)法律為有意識、明示的統 制方法，在多數情形下，是以強制力作為後盾來實行的社會統制；(2)法律是以實現 一定社會統制為目的，運用組織的力量，有體系地加以運用的社會統制方式； (3)法 律是以國家權力為後盾，為達一定之目的，有意的去加以創設、改變、甚至廢止的 統制方式；(4)法律的社會統制是一種「雙向的統制方式」，國家與人民之關係是雙 向且互相統制，一方面國家運用法律來規範人民之行為，他方面，人民可藉法律，
反方向的規範國家權力的運用。 參見楊日然，《法理學》， 2005 年，頁 76-77。
25 加藤一郎，〈法解釈学における論理と利益衡量〉，收錄於《民法における論理と利 益衡量》，1974 年，頁 21。
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規制及促進社會活動進機能26。例如，近代法治國家制定民法、商法，對於社會 生活關係進行規制、處理，使人民的社會活動有一「可預測」之依據；而裁判 是「適用法律而宣示法之所在及其內容」的司法作用，在對立之當事人間，就 特定個人的財產、人格、經濟上利益或身分地位關係等爭議予以釐清或進行利 害調整。進一步言之，由具有民主正當性之國會制定實體法規，將如何釐清、
調整私人間對立利害關係之判斷基準予以明確化，進而，該實體法於法院之裁 判中，具有「作為裁判基準」之規範功能，實際上亦具有解決當事人或關係人 間紛爭之機能。再者，社會上多數人固然未必實際自法院所為之裁判而直接受 益，惟人民的一般社會生活實已受法律所影響，實體法可說在廣泛的社會生活 中具有一定之行為準則作用。而依法裁判之功能是否得以充分發揮，與人們能 否預測「依法裁判的結果」亦有重要關聯；透過「依法裁判」之「可預測性」，
人們於社會生活上以實體法為基準而自律地規制相互間之社會生活關係一事將 成為可能，人們之社會生活關係亦將維持一定之安定27。
隨著社會生活之複雜化與紛爭態樣之多樣化，人們對於法律所能發揮之機 能的期待日漸昇高；且為了滿足社會之需求並實現社會之正義，國家有必要更 廣泛地以法律積極且適度地介入人民的生活，以謀求一定社會或經濟政策目標 之實現28。就此而言，法院之「依法裁判」機能，未必僅限於訴訟當事人間權利 義務之判斷，對於當事人外之關係人或集團、群體之利害關係亦有考量之可能 性與必要性；其次，法官未必僅對過去之紛爭事實為回顧性(backward-looking) 之判斷，另有必要就判決後可能發生之事態變化及對於將來之影響等事為展望 性(forward-looking)之考量；再者，法官未必僅是被動的判斷者，亦可能扮演積 極的政策創造者之角色29。亦即，現代之裁判亦被期待具有某種形成政策之機能，
以分擔原屬於政策面向之法規範制定機能，展望將來而形成更好的社會30。此等
26 田中成明，《転換期の日本法》， 2000 年，頁 129-133。
27 新堂幸司，《新民事訴訟法》，2011 年，頁 6-7。
28 田中成明，《現代日本法の構図》，增補版， 1992 年，頁 138-139, 151-152。
29 平井宜雄，〈「法の解釈」論覚書〉，收錄於《民法学の歷史と課題》， 1982 年 1 月，
頁 74-75。
30 棚瀨孝雄，《紛爭と裁判の法社会学 》，1992 年，頁 119 以下。關於「法」現象之 現代特色，學者平井宜雄曾指出：(1)以紛爭解決為主要機能之「紛爭志向型」訴 訟日益減少，「政策志向型」訴訟則日益增加；(2)法官由被動的裁斷者逐漸轉向主 動的政策決定者，其所發揮之機能日益增大；(3)法律由「權利義務之法」逐漸轉 向「資源分配之法」。參見平井宜雄，〈現代法律学の課題〉，收錄於《法律学基礎
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裁判，一方面可成為同類事件的判決先例，而對於該事件之當事人以外之社會 上一般大眾等，提供類似於「確立法規範」之效果，以為此後從事社會經濟活 動的基準；另一方面，其裁判之內容或結論通常可被認為係已獲得公認的特定 社會價值，而促使發動立法權、行政權，以調整或形成公共政策31。又，為求一 定立法目的或政策之實現，此種模式之法律或裁判未必係以探求「何謂正義」
為首務，毋寧是，對於受資源或成本所限之人民及司法，如何實現相關目的(所 需求之手段為何)及其實現可能性為何等事，亦甚為重要而應一併考量。如此，
亦能使法律與裁判更有效率地實現政策、目的或發揮資源分配之機能。
第二項 依法裁判模式、職權調整模式與合意模式 之法
第一款 要件、效果型之依法裁判模式
關於要件、效果型之依法裁判模式中，法院所適用之法，學者稱為「普遍 主義型之法」32。所謂普遍主義係指，透過制定普遍適用之一般性法準則，並以 之為準據 33。首先，自規範面觀之，法律規範大多明確規定，由法律要件與法 律效果構成之一般準則，原則上係透過國會或特定之公權力機關，依所定之程 序而制定，並向一般人民公布；此種法準則，不因特定之身分及地域而生適用 上之差異，而係以抽象之法的形式，平等且普遍地適用於全國領域中之所有人 民；人民彼此間之相互關係，係依權利義務關係之一般準則予以明確規定，而 非就個人之權利義務予以具體、個別之規定34。其次，關於制度方面，基於權力 分立，立法者制定法律之立法作用，與依個別具體事件而適用法準則之司法作 用，並不相同；作為行使公權之司法機關，係獨立於立法機關與行政機關，設 有受制度保障之法院。再者，關於技術方面，於裁判及其他法之運作過程，係
論の研究》，2010 年，頁 5。
31 邱聯恭，《司法之現代化與程序法》，頁 12。
32 田中成明，《現代日本法の構図》， 1992 年，頁 136-137。
33 田中成明，同前註，頁 136。
34 田中成明，同前註，頁 141。依照此等一般性的準則，如何具體、個別地形成權利 義務關係，則係尊重個人之自主而取決於該個人之主動。
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以法規範為準據，而為正當化其所為之裁判，其所使用之認事用法及法論證方 式，與在政治、行政、經濟、道德等領域所為之論證及決定方法有所不同35。又，
於此種傳統模式下，對於事實關係或法律上權利義務關係之確定，多採取「全 有或全無(all-or-nothing)」之認定或判斷模式，就具體之「過去的」紛爭於事後 進行個別之處理，而為回顧性(backward-looking)之判斷，亦可稱之為「過去志 向型之依法裁判模式」36。要之，此種普遍主義型之依法裁判模式，將「法」所 具有之獨特思想與邏輯，以最純粹的形式予以制度化，成為法的一種典型37。
此種一般性的法準則，係規定一定之要件，適用於具體之事實，只要所認 定之要件事實存在而合於要件，即賦予一定之法律效果，從而，此種模式亦稱 之為「要件、效果」型。關於此種模式之法的正當化方式，以要件、效果之包 攝模式為其基本特質，其法律適用上之邏輯結構，向來多運用邏輯之三段論法。
此係指，法律之一般規定作為大前提；將具體的生活事實通過涵攝過程，歸屬 於法律構成要件中，形成小前提；進而推論出規範該法律事實的法律效力38。詳 言之，先於法律規定中將一定之法律效力連結於一定之構成要件作為大前提；
當一定之生活事實經評價為該法律規定所規範之法律事實時，該生活事實即成 為滿足該構成要件之具體要件事實，而作為小前提；從而，依三段論法之推論，
賦予該生活事實以該法律規定所連結之法律效力39。在法律適用之三段論法中，
結論之正確與否繫於大、小前提之正確性。關於大前提的尋求及其正確性，主 要取決於合乎法學方法所要求的法律解釋與法律補充；至於小前提的認定及其 正確性，則繫於「依自由心證認定為存在之法律事實正確地涵攝於構成要件」40。
35 田中成明，同前註，頁 142-143。
36 田中成明，〈法的思考の現代的課題：裁判の現況への法律学の対応の在り方をめぐ って〉，《神奈川法学》17 卷 1 号，1981 年，頁 81。於程序法之發展過程中，亦有所 謂「固有訴訟事件」之概念。一般而言，回顧性之裁判係在認定過去某一時點是否 有該當於實體法所預先規定的要件事實，此種訴訟事件即為「固有訴訟事件」。「固
36 田中成明，〈法的思考の現代的課題：裁判の現況への法律学の対応の在り方をめぐ って〉，《神奈川法学》17 卷 1 号，1981 年，頁 81。於程序法之發展過程中，亦有所 謂「固有訴訟事件」之概念。一般而言，回顧性之裁判係在認定過去某一時點是否 有該當於實體法所預先規定的要件事實，此種訴訟事件即為「固有訴訟事件」。「固