論家事財產法上法院之裁量調控 - 以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所博士論文. 指導教授：林秀雄博士. 論家事財產法上法院之裁量調控— 以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心政治. 大. 立. ‧ 國. 學 ‧. Regulation of the Judicial Discretion in Domestic Property Law：. n. al. er. io. sit. y. Nat. Focusing on the Determination of Maintenance, Living Expenses of the Household , and Alimony. Ch. engchi. 研究生：林玠鋒. i Un. v. 撰. 中華民國一○四年三月.

(2) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 2. i Un. v.

(3) 謝辭博士論文的完成，首先感謝恩師林秀雄老師，在我求學於研究所的這段期間，對我的指導以及各方面的關懷及鼓勵。自己覺得十分幸運，長年來跟隨著林秀雄老師學習。這段不算短的研究所期間，我從身分法及國際民事訴訟法的研究，漸漸轉向了民事財產法與身分法間之聯繫整合以及家事實體法與程序法間之聯繫整合的研究。這過程，若非老師的指引，自己恐無法從迷惘中破繭而出。老師治學嚴謹，在教學上認真、用心，對學生們甚為關心，在學術上亦致力於研究與筆耕，執著與用心的態度，數十年來不改初衷，令學生深感敬佩。在各種問題的探討上，老師清晰的說理、嚴密的論證，每令學生獲益匪淺。在老師的細心指導下，論文也順利完成，由衷感謝老師指導學生的用心。在博士論文的撰寫過程，感謝許政賢老師、王海南老師、魏大喨老師及鄧. 政治大. 學仁老師，從我提出論文的研究構想及計畫開始，歷經兩次的論文評鑑及論文. 立. 發表會，至最後的學位論文考試，老師們的細心指導，對於論文的完成，可說. ‧ 國. 學. 是提供甚大的助益。這一路以來，老師們多次提供寶貴的指正與修改建議，使論文得以在適當的方向及架構上進一步開展，也多次點出許多值得思考的問題，. ‧. 包括法理學、法學方法、財產法、身分法與程序法等面向，使我獲得甚多啟發，. y. Nat. 獲益匪淺，也使論文中的諸多問題於重新思考後，有更周延的論述。在此，由. io. sit. 衷感謝老師們的指導與幫助；也感謝政大其他老師們的關懷與鼓勵。另外，感. n. al. er. 謝於研究所過程中開啟我對民事程序法研究興趣的陳計男老師；在求學於研究. i Un. v. 所初期的民事訴訟法專題研究的課程中，深深地體會到老師老師作學問嚴謹的. Ch. engchi. 態度；老師就日本法、德國法與我國法的比較分析，讓我對於程序法有更深入的了解，也帶給我甚多思考上及研究上的啟發，奠下日後於程序法研究上的基礎。在此也要感謝研究所過程中曾陪伴過我、關心過我或幫助過我的朋友們。首先，最為感謝的是法研所的小林貴典。小林在法學上的造詣及作學問的態度令人欽佩，樂於助人的個性令人欣賞。在我論文撰寫的過程中，小林在各方面的鼎力相助，如資料的蒐集，以及法律問題的討論，可說是帶給我相當大的助力；每當我有法學上的疑問，與小林討論後，常有醍醐灌頂之感；於論文即將完成之際，小林也細心地幫我校對、修正論文中的外文文獻引註；簡短數語，實無法完全表達對於小林的感激之情。感謝台大法研所的彥霖，對於書籍借閱的幫忙，幫我解決了不少不便；也感謝政大法研所的怡蓁，在論文發表會時的.

(4) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 幫忙；彥霖與怡蓁兩位也是過去我在球隊中的好伙伴與戰友，兩位都是未來的司法官，祝福你們各自都有美好的未來。政大法桌與政大桌球校隊的朋友們，我不會忘記過去與大家一起走過的那一段歡樂時光，那些年的美好回憶，都留在我內心重要的位置。感謝父母親的關懷與支持，在自己長期的研究過程中，父母總是無條件的給予支持與關懷，讓我體會到親情的溫暖，給我安定的力量。感謝女友的支持、關懷與愛，相伴三年多，讓我的人生有了不太一樣的變化，也希望我們可以攜手走向未來。. 立. 林玠鋒. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II. i Un. v. 2015.5.8.

(5) 論文摘要本論文研究之議題，涉及民法財產法與身分法等實體法之面向，亦涉及民事訴訟法與家事事件法等程序法之面向。本文以家事實體法與程序法間聯繫、整合之必要性為核心意識，對於扶養費、家庭生活費用及贍養費等家事財產酌付事件之司法裁量進行研究，將動態系統論、利益衡量論、問題定向之論題思維以及法律論證置於整體之法律思維中，使其發揮應有之意義與功能，並相互補足彼此間之不足，以期實現法思考之合理性，並建構一合理、可驗證之問題解決模式。關於紛爭解決之法思考模式，於要件、效果已有明定而需求依法裁判之情形，法院須依法所明定之要件及效果而為裁判，以釐清當事人間之身分關係或權利義務關係；然而，家事事件之特性與一般財產法事件不盡相同，「目的實現. 政治大. 型之職權調整模式」及「自治型之合意調整模式」之使用亦屬重要，俾使實體. 立. 法與程序法適當發揮其機能。於實體法之面向，法院就實體法上「法律效果尚. ‧ 國. 學. 未明確」之事項行使裁量權時，須先就法律規定進行必要之解釋與評價；本文之研究先著重於價值判斷基礎之探討及法律原理之探尋，並進一步研究：為求. ‧. 實現法律目的，如何決定(分配)家事財產權利義務之程度與內容，及如何將分. y. Nat. 配正當化之規則或依據加以明確化。關於裁量權行使之控制方式，本文參酌動. io. sit. 態系統論與要因規範論，先探求法律規範之目的及相關之價值或原理，再就應. n. al. er. 考量之諸要素予以充分考量，並就不應考量之要素予以排除，進而檢討、衡量. i Un. v. 各要因、要素之重要程度。於程序法之面向，考量事案中應考慮事實之多樣性，. Ch. engchi. 法院宜進一步將諸要素及事實群明確化為「應考量事實群」、「不應考量事實群」及「得考量事實群」，並賦予當事人充分之程序權保障，包括向當事人曉諭，使其瞭解裁量之要素及各要素之重要程度為何，並課予法院一定程度之法律開示義務(如裁量酌定方法或酌定規範為何)。於實體法與程序法交錯之面向，法院具有某程度之規範創造機能及某程度探知事證之職權，須就事實施加法評價以認定相關聯之裁量根據事實，依此等事實及法律原理以定裁量酌定方法，並為數額之裁量。就此而言，如何在法律解釋與事實認定難以分離之情形下，於複雜事實中就相互衝突或對立之利益進行比較衡量，及如何於法律文義相同下就不同案件之比較點進行進一步之法評價，而為法之解釋、法之具體化、事件之類型化乃至於裁量權之行使等事，均甚為重要。本文以家事財產酌付事件為題材，提出家事財產法上法院裁量調控論之基.

(6) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 本架構，希望藉由此研究，探求蘊藏於家事財產實體法與程序法間之相關價值，並以之為基礎開展其與法律原理間之關係，以建構一基本的理論體系，期能往「提升法安定性及預測可能性，亦能相當程度確保具體妥當性」之目標邁進。考量體系思維可能具有之侷限性以及預先建構價值秩序之困難，於較為重視事實層面及具體妥當性之家事事件中，本文亦嘗試兼從「問題定位」之角度，以問題為中心，探尋相應之解決模式或可能存在之多元體系。另外，對於實務上之裁判，本文亦作一定程度之整理、類型化與評析，以呈現相關之裁判基準，並探討理論與實務之配合程度。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. IV. i Un. v.

(7) 論文目次. 第一章. 緒論 ..................................................................................................... 1. 第一節. 研究動機與問題意識 ....................................................................... 1. 第二節. 研究目的 .......................................................................................... 6. 第三節. 研究方法 .......................................................................................... 8. 第四節. 研究範圍 ........................................................................................ 10. 第五節. 研究架構 ........................................................................................ 12. 第二章. 政治大家事事件之妥適解決及「法」之探求 ........................................... 13 立. 家事財產法上裁量調控理論之構成及其開展 .................................... 13. 第一節. 法律之基本社會機能 .................................................................. 13. 第二項. 依法裁判模式、職權調整模式與合意模式之法 ......................... 15. ‧. ‧ 國. 學. 第一項. 要件、效果型之依法裁判模式 ............................................... 15. 第二款. 目的實現型之職權調整模式 ................................................... 17. 第三款. 自治型之合意調整模式 .......................................................... 20. 第四款. 小結 ........................................................................................ 22. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一款. Ch. engchi. i Un. v. 第三項. 家事實體法與程序法之機能聯繫 ............................................... 23. 第四項. 家事事件之法院介入與家庭自治之尊重 .................................... 28. 第五項. 家事法院之調整、保護機能及法之探求 .................................... 31. 第二節家事財產法上裁量權行使之基礎及必要 ......................................... 36 第一項. 法院裁量權如何發生之法理學論爭 ........................................... 36. 第二項. 司法之裁量權與法之具體化....................................................... 42. 第一款. 憲法之框架性及立法權之民主正當性、形成性 ..................... 42. 第二款. 司法權、司法行為義務與法院之依法裁判 ............................. 43. 第三款. 法院行使裁量權以促成法之具體化 ........................................ 45 I.

(8) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 第三項第一款. 家事財產法上法院之效果裁量 ................................................... 46 效果裁量與要件裁量之區別 ................................................... 46. 一、要件裁量 .................................................................................. 47 二、效果裁量 .................................................................................. 48 第二款. 扶養權利義務內容之構成及法院之裁量 ................................ 49. 一、實體請求權說、權利形成說與內容形成說之不同觀點 ........... 49 二、考量實體法及家事程序法之機能而為之理解:實體法請求權兼內容形成說 .......................................................................................... 50 三、考量「現在之情事」及「合理預測之將來情事」而為裁量 .... 51 第三款. 家庭生活費用權利義務內容之構成及法院之裁量 ................. 52. 政治大. 一、實體權利之內容形成與法院之裁量 ......................................... 52. 立. 二、考量「現在之情事」及「合理預測之將來情事」而為裁量 .... 53 贍養費權利義務內容之構成及法院之裁量 ............................. 54. ‧ 國. 學. 第四款. 一、實體權利之內容形成與法院之裁量 ......................................... 54. ‧. 二、考量「現在之情事」及「合理預測之將來情事」而為裁量 .... 56 小結 ........................................................................................ 56. sit. y. Nat. 第五款. al. v. 家事財產法上裁量調控之必要 ................................................... 58. n. 第一項. er. io. 第三節家事財產法上裁量調控之框架及基準 ............................................. 58. Ch. engchi. i Un. 一、是否行使裁量權之「法思考模式之調整」 .............................. 58 二、裁量之「控制」 ....................................................................... 60 第二項. 依動態系統理論所建構之裁量調控框架 .................................... 61. 第一款. 動態系統論與法評價之合理基礎............................................ 61. 第二款. 動態系統論之基本構造 .......................................................... 63. 一、動態系統論之要素 ................................................................... 63 二、動態系統論之動態性與固定構成要件系統之比較 ................... 64 三、動態系統論之比較命題 ............................................................ 65 第三款. 動態系統理論與法之安定性 ................................................... 66. 一、非就具體問題抽取任意之要素 ................................................. 66 II.

(9) 二、比較命題與基礎評價................................................................ 67 三、要素及其重要程度之預先確定 ................................................. 67 四、動態系統論與評價之合理審查可能性 ..................................... 68 第四款第三項. 動態系統理論與法律體系之關係............................................ 68 動態系統論與法解釋論於家事財產法上所建構之裁量評價框架 70. 第一款. 動態系統模式與其他模式法律之功能定位 ............................. 70. 第二款. 動態系統論與類觀點學之關係：問題定位思維之運用 .......... 73. 第三款. 法解釋之利益考量及正當化過程............................................ 77. 一、法解釋之價值判斷與利益考量 ................................................. 77. 治政第四款裁量評價框架之確立 ................................................................ 87 大立二、法解釋之正當化過程與論證 .................................................... 82. 一、價值判斷、利益考量與動態系統論 ......................................... 87. ‧ 國. 學. 二、法律效果與法院應考量之要素：以扶養費之酌付為例 ........... 89 三、多元觀點整合思維下之裁量評價框架 ..................................... 91. ‧. 第四節家事財產事件中裁量調控之程序上方法 ......................................... 97. y. Nat. 法院為程序裁量之要因規範....................................................... 97. sit. 第一項. 第二款. 程序裁量之程序法上基本要求 ............................................... 99. 第三款. 程序裁量之控制與要因規範論 .............................................. 100. n. al. er. 程序裁量之意義 ...................................................................... 97. io. 第一款. Ch. engchi. i Un. v. 一、行政裁量論之啟示 .................................................................. 100 二、以要因規範論作為裁量控制方法之意義與功能 ...................... 101 三、家事財產法上法院職權探知事證之程序裁量與要因規範 ....... 105 第二項. 法院為實體裁量之要因規範...................................................... 109. 第三項. 裁判理由之記載、上級審之審查與裁量控制............................ 112. 第四項. 事實之認定、法之具體化與裁量之調整 ................................... 114. 第一款. 法院適度地調整為較積極、主動之角色 ............................... 114. 第二款. 裁量權之行使與規範之具體形成........................................... 115 III.

(10) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 第三款. 裁量根據事實之認定與裁量酌定規範之具體化過程 ............. 117. 一、要件事實與作為裁量酌定根據之前提事實之意義 .................. 117 二、自「事實認定」與「法律適用」之關係析述裁量酌定規範之適用過程 ............................................................................................ 118 三、裁量酌定規範之具體化與法院之職權探知事實 ...................... 122 第四款. 證明責任與具體數額酌定裁量間之關係 ............................... 124. 一、證明活動與法官之心證形成 ................................................... 124 二、裁量酌定根據事實之證明責任及真偽不明時之數額裁量 ....... 128 三、職權探知主義與當事人之事案解明協力責任 ......................... 136 第五項. 賦予當事人或關係人程序權保障 .............................................. 138. 政治大. 第一款. 作為程序法基本要求之程序權保障 ....................................... 138. 第二款. 法院與當事人間之資訊共通及法院之闡明 ............................ 142. 第三款. 家事非訟事件之定性、程序權保障與既判力 ........................ 144. ‧ 國. 小結 .............................................................................................. 151. ‧. 家事財產酌付請求事件中裁量調控論之具體應用 ........................... 155. y. Nat. 法院定扶養給付內容之要素判斷與裁量規範 ............................... 155. io. 第一項. sit. 第一節. 法之正當化過程及裁量 ............................................................. 155. n. al. er. 第三章. 學. 第五節. 立. Ch. i Un. v. 第一款. 法律要件與相關原理 ............................................................. 155. 第二款. 權利義務發生之正當化過程 .................................................. 160. 第三款. 內容形成之正當化過程及裁量 .............................................. 162. 第二項第一款. engchi. 效果裁量之要素與框架 ............................................................. 164 實務見解之考察 ..................................................................... 164. 一、權利人需求之要素 .................................................................. 164 二、義務人經濟能力、身分地位之要素 ........................................ 167 三、權利人與義務人身分關係密切程度之要素 ............................. 170 四、衡平、公平及可歸責程度之要素 ............................................ 170 五、其他要素 ................................................................................. 172 IV.

(11) 第二款. 裁量要素之重要程度與裁量框架之具體化 ............................ 172. 第二節法院定家庭生活費用給付內容之要素判斷與裁量規範 .................. 176 第一項. 法之正當化過程及裁量 ............................................................. 176. 第一款. 法律要件與相關原理 ............................................................. 176. 第二款. 內容形成之正當化過程及裁量 .............................................. 179. 第二項. 效果裁量之要素與框架 ............................................................. 181. 第一款. 實務見解之考察 ..................................................................... 181. 第二款. 裁量要素之重要程度與裁量框架之具體化 ............................ 183. 第三節法院定贍養費給付內容之要素判斷與裁量規範 ............................. 185 第一項. 政治大. 法之正當化過程及裁量調控...................................................... 185. 立. 法律要件與相關原理 ............................................................. 185. 第二款. 內容形成之正當化過程及裁量 .............................................. 190. ‧ 國. 效果裁量之要素與框架 ............................................................. 192. ‧. 第二項. 學. 第一款. 實務見解之考察 ..................................................................... 192. 第二款. 裁量要素之重要程度與裁量框架之具體化 ............................ 200. y. sit. er. io. 第四節. Nat. 第一款. al. 一次給付、分期給付或給付定期金之裁量調控 ........................... 204. 第二項. 規範目的之考量與裁量之調控 .................................................. 207. 第五節. n. 第一項. iv n C 家事事件法之規定 .................................................................... 204 hengchi U. 過去扶養費或過去家庭生活費用請求事件之裁量調控 ................ 212. 第一項. 過去扶養費權利義務內容之構成及法院之裁量 ........................ 212. 第一款. 扶養權利人請求過去扶養費之情形 ....................................... 212. 第二款. 代墊支出者向義務人求償之情形........................................... 214. 第二項. 過去家庭生活費用權利義務內容之構成及法院之裁量 ............. 218. 第三項. 過去費用之請求與民事訴訟法第 222 條第 2 項之裁量............. 220. 第一款. 實務見解之考察 ..................................................................... 220 V.

(12) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 一、關於過去家庭生活費或過去扶養費支出數額之認定過程 ....... 220 二、關於民事訴訟法第 222 條第 2 項之性質 ................................. 223 第二款第六節. 民事訴訟法第 222 條 2 項之類推適用及法院之裁量調控 ..... 226. 家事財產法上未成年子女利益之實現及爭議問題之裁量調控 ..... 229. 第一項父母是否任親權人一事對於法院酌付扶養費之影響 .................. 229 第一款. 概說 ....................................................................................... 229. 第二款. 保護教養與扶養之關係 ......................................................... 230. 一、保護教養包含扶養之觀點 ....................................................... 230 二、保護教養與經濟上給付區別之觀點 ........................................ 231. 治政本文見解 ................................................................................ 234 大立. 三、我國實務觀點 .......................................................................... 233. 第二項. 學. 第一款. 父母已成立扶養子女協議時法院酌付扶養費之裁量 ................ 236. ‧ 國. 第三款. 以三則最高法院之裁判為例 .................................................. 236. ‧. 一、案例一：最高法院 96 年度台上字第 1541 號判決 .................. 236. y. Nat. 二、案例二：最高法院 102 年度台抗字第 453 號裁定 .................. 237. n. al. er. 父母關於子女扶養費協議之法律上意義 ............................... 241. io. 第二款. sit. 三、案例三：最高法院 97 年度台上字第 266 號判決 .................... 240. i Un. v. 一、父母合意不向他方請求子女扶養費之情形 ............................. 241. Ch. engchi. 二、父母合意由一方向他方給付子女扶養費之情形 ...................... 248 三、父母合意向子女給付養育費之情形 ........................................ 249 第三款. 父母間協議與子女扶養權利之關係 ....................................... 253. 一、離婚當事人間之扶養費協議與民法第 1055 條之關係 ............ 253 二、父母間依協議之給付義務與未成年子女扶養權利之實現 ....... 258 三、父母協議存在時法院對於子女扶養權利內容之裁量酌定 ....... 260 第四款第三項第四章. 協議是否為家事法上得處分事項及法院裁量權之控制 ......... 263 夫妻之家庭生活費用分擔對於法院酌付子女扶養費之影響 ..... 266. 結論 .................................................................................................. 269 一、家事法院之保護機能與調整機能 ............................................ 269 VI.

(13) 二、法院行使裁量權之基礎 ........................................................... 271 三、扶養、家庭生活費用及贍養費等法律關係之效果裁量 .......... 271 四、裁量權行使與法思考模式之調整 ............................................ 272 五、裁量之合理控制 ...................................................................... 273 六、依動態系統論所指引或建構之裁量方向及裁量框架 .............. 274 七、家事財產事件中民事訴訟法第 222 條 2 項之類推適用及法院之裁量調控 ............................................................................................ 277 八、家事財產酌付事件中法院職權探知事證之裁量控制 .............. 280 九、裁量權行使於程序法上之控制方式 ........................................ 281 十、法律構造上關於「權利義務成立」與「權利義務效果」之省思. 政治大. ....................................................................................................... 282 參考文獻 ...................................................................................................... 285. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VII. i Un. v.

(14) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VIII. i Un. v.

(15) 第一章緒論. 第一章第一節. 緒論. 研究動機與問題意識. 一、家事實體法與程序法間聯繫、整合之必要性一般而言，財產法上之權利，於民法所規定之各個權利發生要件事實已充足時，則該權利於裁判外或裁判前多已客觀發生；於當事人或關係人間就權利義務關係有爭執時，法院對於該權利義務關係為進一步之確認、釐清以謀求權利之實現，並以此為前提，由法院為必要之給付、形成或確認裁判以解決紛爭。. 政治大. 此等一般財產法上之紛爭，所需適用之程序為民事訴訟。. 立. 民法中家事法(親屬法、繼承法)之構造，則與一般之財產法並不完全相同。. ‧ 國. 學. 以「需求法院運用裁量權以酌定給付內容之家事財產事件」為例，於給付家庭生活費、贍養費或扶養費等家事財產事件中，因其要件事實或法律效果之實體. ‧. 法(民法)規定未必具體明確，則於裁判外或裁判前，該實體上之具體權利內容可能尚未形成，而有待依當事人協議或經法院之調解、裁判以創設或形成該權. y. Nat. 1. sit. 利之具體內容。而權利人與義務人間或具有家庭成員間之關係、抑或有維持和. n. al. er. io. 諧關係之需求(例如有「避免因父母失和而影響未成年子女利益」之需求)，若. i Un. v. 當事人或關係人間就此等財產給付定有協議，則尊重該協議並承認其效力，有. Ch. engchi. 其意義；若其不能協議或協議不成時，則透過適當之家事程序制度而由家事法院扮演第二次之角色，以裁判具體化當事人或關係人間之權利義務內容，並就當事人或關係人間對立之法律關係進行調整，以適當解決紛爭。為此，若欲實質地確保未成年子女或其他弱勢之家庭成員之利益，婚姻法、親子法、繼承法等實體法面向之解釋，與適合實現其權利(或利益)之程序法間，似不能不加以整合與聯繫。亦即，於有必要透過法院之裁判以具體化權利義務之情形，或於有必要透過家事法院發揮其保護機能及調整機能之情形，實體法與程序法之聯繫有其必要性；除了實體法(民法)之理解外，為求完整理解家事法律關係，亦. 1. 梶村太市，《新家事調停の技法》， 2012 年，頁 404-405。 1.

(16) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 2. 宜同時考量程序法之觀點，以進而實現家事實體法與家事程序法相關規範之機能。以民法親屬編就涉及未成年子女利益或有弱者保護需求之事項為例，親屬法並非僅以家庭自律之尊重或親屬間意思自治之尊重為原則，親屬法所具有之保護弱者及實現正義之機能，亦屬重要；反映於程序法上，國家所為之家事審判具有發揮及實現司法機關保護弱者之機能，於家事法院及相關周邊制度與資源之配合下，應致力於謀求實現相關規範之立法目的。依此，可考慮的研究課題或為，關於當事人或關係人之權利或利益保護，如何一方面考量實體法上保護機能及調整機能之實現，一方面亦兼顧程序法上家事紛爭統合處理所涉之利益，包含「國家司法資源之合理分配與利用」及「當事人或關係人之程序上利益」等觀點，並以較一般民事事件更為圓滑柔軟之處理方式，於當事人或關係. 政治大. 人間無法依協議解決爭議時，經由家事法院之調解或裁判，提供一具有合目的. 立. 性、妥當性之內容且亦有助於較終局地解決相關聯家事事件之「紛爭解決方式」。. ‧ 國. 學. 如此想法，究僅為理想，或具有實現可能性，尚不敢斷言，惟「如何為之或如何實現」此一理念，作為未來研究之課題或目的之一而言，或許不失為一可嘗. ‧. 試的思考及研究方向。. y. Nat. n. al. er. io. 何？. sit. 二、法院如何形成實體法上之權利具體內容？裁量權行使之基礎與框架為. i Un. v. 於有必要透過法院之裁判以具體化權利義務之情形，或於有必要透過家事. Ch. engchi. 法院發揮其保護機能及調整機能之情形，本論文所關注之問題是，於此等事件中，法院如何依裁判以形成權利之具體內容？法院是否有必要行使「裁量權」？若然，則如何行使「裁量權」？是否有一定之框架或界限？是否需求某種裁量 3. 控制之方法？對此，學者指出：家事事件中法院之裁量本身原屬合理之事而應予以尊重，過度地縮小裁量之範圍並不適當；然而，另一方面，即使係家事事件，法院之判斷(審判)既可能使當事人之法律地位受到影響，法院行使之裁量即不宜全無限制，而有必要對其為一定程度之合理控制。亦即，為防止因法院之恣意而為錯誤判斷，並賦予當事人適當的攻擊防禦機會，適用之規範宜盡可 2 3. 梶村太市，同前註，頁 404-405。山本和彥，〈家事事件手続の職権主義、裁量統制、手続保障〉，《判例タイムズ》， 1394 号，2014 年 1 月，頁 65。 2.

(17) 第一章緒論. 能明確化，亦有必要使當事人之攻擊防禦方法更為明確。此為討論、研究法院裁量控制方法之原因。法院就實體法上之事項行使裁量權時，可能須先就法律規定進行必要之解釋與評價；從而，價值判斷之基礎為何，亦攸關著法院裁量權行使之結果。一般認為，法學中的判斷不可能沒有評價的作用，所謂評價係指，依據某種價值 4. 標準做出優劣之判斷，而法解釋可說是伴隨著價值判斷之實踐。然而，伴隨於法解釋的價值判斷與評價，究竟於何情形下始為必要？又應如何正當化？如何建構價值判斷與評價之基礎？此等問題可說是現代法解釋方法論之核心問題。學者山本敬三曾指出，於日本法學界之法解釋論爭中，長期以來所圍繞的重點多在於，對於價值判斷係客觀唯一，抑或僅是判斷者的主觀決斷此一問題。若依前者之立場，認為存在唯一正確之價值判斷，則無論如何既然是「正確價值」，. 政治大. 則建構其合理基礎之動機或必要性難以產生；而若依後者之立場，認為價值判. 立. 斷僅係判斷者之主觀決斷，則既然是取決於判斷者心理所發揮之決斷作用，則. ‧ 國. 學. 所謂判斷之合理基礎或法律理由之建構亦僅具有次要意義而已；亦即，無論堅 5. 持何種立場，「如何建構價值判斷之合理基礎」此一問題，均無法自正面而生。. ‧. 此外，關於現代法解釋之價值判斷或評價活動，利益衡量之必要性亦被強調。. y. Nat. 詳言之，應探析成為問題的各種利益間之關係，並釐清如何之解釋將使何種利. io. sit. 益受到如何之保護。惟學者星野英一亦指出，法律家於法律技術方面或於理論. n. al. er. 構成方面（如邏輯運用之方法，概念、制度之沿革、意義等），或許具有一定之. i Un. v. 專業或權威，但就利益衡量與價值判斷等事，法律家僅係作為一個市民或一個. Ch. engchi. 6. 人的資格，不宜有「法律家之價值判斷較外行人高明」之想法。此時，重要的問題是，對於導出結論之根據，究係運用如何之價值判斷，應予以釐清；且一個問題導出某種結論，將如何實現、保護何種利益或價值，應為充分之探討。然而，利益考量與價值判斷「基準」之關係，仍不明確。如何實現「甚為微妙且更為具體之利益調整及價值調和」，若僅止於抽象論之層次，則就具體問題應. 4. 5. 6. 顏厥安，〈法、理性與論證 – Robert Alexy 的法論證理論(上)〉，《政大法學評論》，第 52 期，1994 年 12 月，頁 35-36。學者指出，價值標準為「價值學表述」，如指出孝敬父母為好的行為；規範則為「應然表述」，如要求子女應孝敬父母。法學中的評價，最終仍要導向某種應然表述 (即規範)。山本敬三，〈民法における動的システム論の検討 —法的評価の構成と方法に関する序章的考察〉，《京都大學法学論叢》， 138 卷 1、2、3 号，1995 年，頁 210。星野英一，〈民法解釈論序說〉，收錄於《民法論集，第一卷》，1970 年，頁 7。 3.

(18) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 7. 採何種解釋，仍多無法決定。依上所述，如何將伴隨於法解釋的價值判斷及評價進一步「正當化」，乃法解釋上之重要問題，其判斷標準為何，未必明確，實有探討之必要。而價值判斷之「框架」及「標準」為何，與法院行使裁量權之「框架」與「標準」，有何關聯，亦有進一步探討之必要。以我國民法關於離婚後贍養費給付之程度為例，向來見解認為，贍養費之 8. 數額，應按權利人之生活需要、義務人之經濟能力及身分等定之。法院裁量時所需考量之要素，包括婚姻存續期間之長短、夫妻財產分割之結果、義務人有 9. 無過失及義務人對於其他親屬之扶養義務等。此等裁量要素，其所欲保護之利益、所欲實現之價值及所考量之政策為何，如「婚姻存續期間愈短，則請求權人得請求之數額愈低」這樣的法律原理是否存在？若實體法上有此法律原理，則反映於程序法上，此「婚姻存續期間長或短」之相關事實將列為法院裁量時. 政治大. 之「應考慮事實」之一。或者，是否存在「權利人之其他親屬(如直系血親卑親. 立. 屬)愈有扶養能力者，則得請求之贍養費數額愈低」之法律原理？若實體法上有. ‧ 國. 學. 此法律原理，則此「權利人之其他親屬(如直系血親卑親屬)有無扶養能力」之事實將列為法院裁量時之「應考慮事實」之一；反之，若實體法上無此法律原. ‧. 理，則程序上關於「權利人之其他親屬有無扶養能力」之事實，將列為法院裁. y. Nat. 量時之「不得考慮事實」。以此問題為例，家事財產法上需求法院裁量酌定給付. io. sit. 內容之事件中（如扶養請求、贍養費請求、家庭生活費用請求、遺產酌給請求. n. al. er. 等，但不以此為限），法院之裁量要素是否有「實體法」面向之判斷標準？亦即，. i Un. v. 民法雖僅以抽象之方式規範此等權利之內容，然而，法院行使裁量權所形成之. Ch. engchi. 實體法上具體權利內容，是否以何種實體法上之價值或法律原理為基礎？若有，則此等作為判斷標準之價值或法律原理，似應加以探求。. 三、關於「程序上應如何適用程序法理」一事，與「法院如何以裁判 (裁量) 形成實體法上具體之權利內容」一事，二者有何關連？家事事件法上，對於程序法理或審理原則之適用，著重於該事項究為當事. 7 8. 9. 星野英一，同前註，頁 48。 19 年上字第 36 號、21 年院字第 744 號、21 年上字第 233 號、22 年上字第 700 號、 23 年上字第 565 號。參見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，《民法親屬新論》， 2014 年，頁 259。陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同前註，頁 259。 4.

(19) 第一章緒論. 人（或關係人）「得處分事項或不得處分事項」之判斷。就「是否得處分」一事之判斷，則著重於事件本質、特性之釐清；若是當事人或關係人不得處分之事項(如對於未成年子女利益保護之事項)，則宜於程序上強化法院之職權，以期實現法律之目的。而於家事事件之程序中適用合宜之程序法理，是否有助於法院為實體法上之公平裁量？例如，以裁量規範為前提之個別案件中，法院為實現適當的規範創造機能，依職權探知「事實」之權限是否必要(酌採職權探知主 10. 義) ？若法院得依職權審酌當事人於程序上所未提出之事實，對於「裁量酌定方法」之形成、「裁量酌定根據事實」之認定及給付內容(或數額)之裁量評價等事，是否有所助益？而就如何適用合宜之程序法理一事而言，是否應先考量各 11. 種家事事件之「特性」？對此，學者指出，宜先將重點置於家事事件之特性及本質，則無論實體法上如何定性，程序法上應適用之程序法理不因此而不同。. 政治大. 亦即，應回到該事件之特性和需求，以決定如何處理及適用程序法理始為較適. 立. 12. 當的方式，而非先將其定性為非訟事件或訴訟事件。而事件之「特性」為何，. ‧ 國. 學. 除了與程序法之機能有關外，更為基礎的問題係，是否與事物本質(事理)或實體法之機能、規範目的有關？此均為本論文所欲研究之課題。. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. 10. 11. 12. Ch. engchi. i Un. v. 山本和彥，〈家事事件手続の職権主義、裁量統制、手続保障〉，《判例タイムズ》， 1394 号，2014 年 1 月，頁 62。關於事件特性之考量，學者指出：各種類型互異之事件，往往各有其不同之個性、特徵，而且因其個性、特徵之差別，各該事件需求滿足之程序法上基本要求亦未必相同。參見邱聯恭，《程序制度機能論》， 1996 年，頁 75-76。沈冠伶，民事訴訟法研究會第 106 次研討發言紀錄，《民事訴訟法之研討（十七）》，頁 300-302。 5.

(20) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 第二節. 研究目的 13. 家事事件之解決，以具體妥當性之追求為重點，相關之實體法規之要件具有彈性化之特色，於法解釋上可能面臨要件或效果之多義性、各人間利益如何衡量及如何為適當之價值判斷等問題；於程序上，則肯認審判機關有較大的裁 14. 量空間，甚至有一定程度之法創造機能。對於實質正義、公平之追求，並顧及個案之具體妥當性，一定之裁量空間（靈活性）固然係不可或缺；然而，裁量之因素愈多、範圍愈廣，若無一定的控制方法，將使判斷之標準更為主觀、模糊。論者指出，法的安定，係對於同種事態（同樣之社會關係）作出同樣之法律判斷與評價，賦予同樣之法效果，其目的係使國民得以預見其行動之法的效. 政治大而無懷疑餘地，固無問題；惟法律規定之意義對應至多樣之社會事態，若已呈立 15. 果，而可安心地行動與生活。若某法律規定之意義於文義上已甚為明白、清楚. ‧ 國. 學. 現數種意義而不甚明確時，如何謀求法之安定，即為問題。一般而言，法律之一般安定性與明確性之提升，有助於提升當事人之預見可能性，甚至於家事程. ‧. 序實務上，有助於促成當事人成立調解而避免進入裁判程序。因此，如何在法之一般安定性與個案之具體妥當性間尋求一平衡點，實為重要之課題。. Nat. sit. y. 為建構法評價之合理基礎，究應採取何種價值觀點或選定何種要素以特定 16. al. er. io. 「適當之原理」，進而由此等原理原則構成體系，應係重要之問題。本論文之. iv n C 財產法與家事法間之整合研究，嘗試建構一合理、可驗證之問題解決模式。詳 hengchi U n. 研究目的，主要係就需求法院裁量之家事財產事件，藉由實體法與程序法間、. 言之，於實體法之面向，對於法律原理之探尋、考量因素之設定、價值之衡量，以及為求實現法律目的而考量如何分配經濟上給付權利義務之程度與內容，並. 將分配正當化之規則或依據加以明確化等事，均有待研究；而以此為基礎，於程序法之面向上，本論文之研究目的亦包含：釐清各個事件之審判程序上之「應考量事實群」、「不應考量事實群」與「得考量事實群」，進而建構家事財產酌付 13 14. 15 16. 松本博之，《人事訴訟法》， 2012 年 7 月，頁 12。山本和彥，〈家事事件手続の職権主義、裁量統制、手続保障〉，《判例タイムズ》， 1394 号，2014 年 1 月，頁 62。星野英一，〈民法解釈論序說〉，收錄於《民法論集，第一卷》，1970 年，頁 8。山本敬三，〈民法における動的システム論の検討 —法的評価の構成と方法に関する序章的考察〉，《京都大學法学論叢》， 138 卷 1、2、3 号，1995 年，頁 251。 6.

(21) 第一章緒論. 事件之法院裁量控制體系，以提升法安定性及預測可能性，並確保具體妥當性。然而，考量體系思維可能具有之侷限性以及預先建構價值秩序之困難，於較為重視事實層面及具體妥當性之家事事件中，本文亦嘗試兼從「問題定位」之角 17. 度，以問題為中心，探尋相應之解決模式或可能存在之多元體系。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 17. Ch. engchi. i Un. v. 學者 Theodor Viehweg 所提出之論題學(類觀點學)，即是以「問題」為中心而開展之法律思維。參見 Theodor Viehweg, TOPICS AND LAW, Translated by W. Cole Durham, Peter Lang, 1993, p.19. 7.

(22) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 第三節. 研究方法. 一、比較研究法與文獻探討法比較研究之方法（comparative & Analysis Method）係以各國法制、文化、學說與習慣為研究對象，比較其優劣，藉以作為本國制度立法論與解釋論之參酌依據。比較法學之研究，對於法律學術研究與實務運作具有一定之重要性，在大量繼受外國法制且社會變遷迅速之我國，比較法學之研究更有其價值。比較法之研究能瞭解外來制度之起源、思想、社會背景，乃至於制度全貌之掌握，進而以之作為我國制度建構與實務運作之參考。關於比較法之功能，誠如學者所. 政治大義觀念，得作為立法及法律適用（法律解釋、概括條款的具體化及類型化、填立言：外國立法例及判例學說之比較研究，可供發現不同的規範模式及共同的正. 18. ‧ 國. 學. 補法律漏洞）之參考。另學者亦言：從相關各國法之比較以及對於各國法之批評所得到的法或法理，通常對於運用我國的法律具有提示今後發展方向之作用。. ‧. 亦即提示今後我國法的運用、理解，應該往何方向發展才是比較理想的。因為從相關諸法之比較與批評所獲得之法或法理，往往可說是現代文明的人類社會. Nat. sit. y. 之共通法，此種「法」經由比較法之研究以及比較法知識之獲得，可對於我國 19. al. er. io. 之學說及實務運作發生一定程度的前導功能，以實現人類普遍的正義。. iv n C 而言，三國中之民法就扶養、家庭生活費用與贍養費均有明文規定；惟德國法 hengchi U n. 關於本文所研究之主題，以同屬大陸法系成文法國家之德國、日本與我國. 就此等法律關係之規範密度最高，法院行使裁量權之空間較小，日本法就此等法律關係之規範密度最低，法院行使裁量權之空間較大，此與日本家族法領域較德國法方面更為重視自治與合意(家庭自治)有關。對此，我國民法親屬編關於扶養、家庭生活費用、贍養費等法律關係之規範密度可說是介於德國法與日本法之間，法院就相關權利義務關係之裁量權行使或內容形成，與日本法制較為類似；再者，因文化背景、觀念方面有一定程度之類似性，我國與日本於家事法領域所採取的一定程度之自治型法與管理型法模式，多有共通之理。從而，本論文就家事財產法上之裁量權行使問題之比較法研究對象，係以日本法制及 18 19. 王澤鑑，《法律思維與民法實例》， 1999 年，頁 275。邱聯恭，《程序制度機能論》， 1996 年，頁 259-260。 8.

(23) 第一章緒論. 日本文獻為主。當然，實體法學、程序法學及法學方法論方面之研究，本文除了參考我國與日本之文獻外，關於歐陸法制、英美法制下部分學者之重要研究，本文亦一併參酌。依上所述，本文酌採文獻探討法(literature review)，經由參考相關文獻資料之方法，了解相關之研究背景、理論與觀點，以整理、呈現並嘗試為進一步開展。希望藉由此研究，指出外國法(以日本法為主)與我國法間家事財產實體法或程序法所儲藏之共通價值，或發現隱藏於法概念後面之價值，並以之為基礎開展其與「法律原則」間之關係的探討，而後進一步以之為基礎構成以法律原 20. 則為紐帶的體系理論。. 二、檔案分析(Archival Analysis)、案例研究法（Field Research Method）. 政治大. 在學理之探討後，研究上仍應注重理論與實務運作之相互配合。亦即，對. 立. 於法律解釋或法律適用之問題探討，應將其與司法裁判之實踐活動相聯繫，探. ‧ 國. 學. 究與裁判實務契合之程度如何。因此，於研究之過程中，本文擬就實務上關於扶養費、家庭生活費用及贍養費等家事財產酌付事件之法院裁判進行蒐集與整. ‧. 理，並就重要的實務案例進行探討，以呈現理論與實務之配合程度，並嘗試釐. n. al. er. io. sit. y. Nat. 清相關爭議問題。. 20. Ch. engchi. i Un. v. 體系性工作是一種永續的任務。沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題；體系必須維持其開放性，其僅為暫時的概括總結。參見 Karl Larenz(著)，陳愛娥(譯)，《法學方法論》，1996 年，頁 49。 9.

(24) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 第四節. 研究範圍. 本文所研究之「裁量」，係指法院就法律效果之裁量而言。簡言之，為因應事件之特性、需求並實現保護之目的，可能存在立法者難以預先為具體明確規定之情形，而僅能委由法院進行個案之法律適用與效果之選擇。亦即，所謂效果裁量係指，於法律所定之要件滿足時，關於法律效果之選擇及內容之形成， 21. 委由法院行使裁量權而以判斷之。若法官於「本案判決時」依「具有實體法性質之法律」所定之法律效果進行選擇，以決定或形成某種實體上法律關係之效果時，稱為實體裁量；若法官於「程序之進行或實施時」，依「具有程序法性質之法律」所定之法律效果進行選擇，以決定或形成某種程序上效果時，稱為程. 政治大定之法律效果裁量(實體裁量)為主，至於程序進行或實施時之程序裁量態樣甚立 22. 序裁量；惟二者之區別尚存有爭議。本文關於裁量之研究範圍係以民法相關規. ‧ 國. 學. 多，本文僅就與實體裁量有關者始納入研究範圍中。. 家事財產法上所規定之效果裁量，如民法第 1003 條之 1 第 1 項所定之家庭. ‧. 生活費用、第 1030 條之 1 第 2 項所定之剩餘財產分配數額之「調整」、第 1057 條所定之贍養費、第 1082 條所定之「給與相當之金額」、第 1104 條所定之監護. Nat. sit. y. 人報酬由法院酌定、第 1119 條所定之扶養程度與內容、第 1149 條所定之遺產. al. er. io. 酌給請求，以及受損害者得就非財產上之損害「請求賠償相當之金額」(包括第. iv n C 定，均屬法律效果裁量之規定。關於本文之研究範圍，僅以「扶養費」、「家庭 hengchi U n. 979 條第 2 項、第 988 條之 1 第 5 項、第 999 條第 2 項、第 1056 條第 2 項)等規. 生活費用」及「贍養費」之酌付為中心，主要之理由係為避免研究範圍過大，考量諸法律關係之關聯性後，遂選擇以上述三類事件為中心。詳言之，考量實體法上此等法律關係之關聯性，此三類事件同屬民法親屬編所定之法律關係，於婚姻關係之財產法及親子關係之財產法上，制度間多有關聯，亦有需要比較之處；再者，考量程序法上此等事件同屬家事事件法所定之戊類家事非訟事件，具有類似之事件性質，家事事件法上對此三類事件亦定有類似之程序法理規定 21. 22. 垣內秀介，〈家事事件における要件事実の機能－手続保障の観点から〉，收錄於《家事事件の要件事実》， 2013 年 3 月，頁 126-127。關於實體法上之裁量與程序法上之裁量，其區別與否及如何區別之爭議，參見石橋英典，〈民事裁判官の裁量に関する基礎的考察〉，《同志社法学》， 65 卷 6 号，2014 年 3 月，頁 105-110。 10.

(25) 第一章緒論. (如家事法第 99 條 2 項、第 100 條、第 107 條 2 項等設有緩和處分權主義之規定)，且家事法院就此等事件均有必要考量「現在之情事」及「合理預測之將來情事」，以照顧、保護及利害調整之觀點設定(或形成)適當之給付期間及權利義務內容之基準。基於此等理由，本文遂將研究範圍作一限定。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 11. i Un. v.

(26) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 第五節家事財產法. 法思考模式之調整、裁判者角色、功能之調整. 研究架構. 基本特質. 思考面向. 法之過程. 法之關係. 要件效果型之普遍性、依法裁判模式形式性、回顧性. 著重三段論法著重於依法裁著重於法院與之涵攝模式、判之過程雙方當事人之探求正義「三方關係」. 目的實現型之管理性、職權調整模式政策性、展望性. 著重目的手段著重於管理過著重於法院與間關係及如何程或者職權調關係人間之適當分配資源整、裁量過程「垂直關係」. 自治型之非公式性、著重於「和」著重於私人間著重於當事人合意調整模式自生性、的理念及如何之相互交涉、或關係人間之關係調和妥協、調整合意過程「水平關係」. 政治大. 固定構成要件與. 立. ‧. 層面. 作為判斷標準之法規範. 效果裁量與動態系統論：複數要素依其數量與強度之相互作用，以正當化法律效果. 學. 實體法. ‧ 國. 法律效果. sit. 以此為依據建構裁量控制原則及裁量框架. n. er. io. al. y. Nat. 概括條款: 具體個案中為價值補充 ex:公平. 探求規範目的考察價值、法律原理設定因素、評價其重要程度利益之衡量. Ch. 實體法及程序法交錯的層面: 法院具某程度規範創造機能及某程度探知事證之職權，須就事實施加法評價以認定有關連性之裁量根據事實，依此等事實及法律原理以定裁量酌定方法，並為數額之裁量. i Un. v. ＋ e n g c裁量酌定方法之探求 hi. 裁量酌定根據事實之認定應考量事實群不應考量事實群得考量事實群. 模式：原則→一般之通常標準例外→具體之個別標準. 程序法. 層面. 進入裁判程序. 考量事件特性. 適用合宜之程序法理 (ex:適用職權探知主義＋程序保障之賦予) ＋程序裁量 (ex 法院是否依職權探知裁量酌定根據事實或是否職權調查證據). 12. 實體法上之裁量：於一定之框架內行使裁量權. 裁判.

(27) 第二章家事財產法上裁量調控理論之構成及其開展. 第二章. 家事財產法上裁量調控理論之構成及其開展. 第一節. 家事事件之妥適解決及「法」之探求第一項. 法律之基本社會機能. 由於社會之發展日益複雜化，生活趨於多樣化，法律之各種社會機能，亦. 政治大控制、活動促進、紛爭解決與資源分配等面向。國家之立法機關，以立法之方立式就法律關係或權利義務關係為規範，若遇有侵害權利、違反義務或紛爭發生隨著時代之演進與社會之發展而呈現多元化。現代法律社會機能，主要有社會 23. ‧ 國. 學. 之情形，即由法院以前述之法規範為依據進行最終之裁判；此種「由上而下 (top→down)」之基本模式，具有以國家之權力進行社會控制(social control)之意. ‧. 24. 義。然而，於多元發展之現代社會中，法律若僅具有此種傳統的、著重於「垂. sit. y. Nat. 直面向」的社會控制機能，則顯有不足。法律固然可理解為社會控制(social control). io. 25. er. 之一種手段，即法律本身並非目的，惟對於法律而言，更重要的是，如何妥當地處理、解決現在之事實或現在之紛爭。就法律之社會機能而言，其亦應於紛. n. al. Ch. i Un. v. 爭發生時發揮利害調整、解決紛爭之機能，並提供「如何實現人們多元之各自. engchi. 目標」所準據之指針及框架，使私人相互間之自主活動具有預測可能性而發揮. 23 24. 25. 田中成明，《法理学講義》， 1994 年，頁 74-80。所謂社會控制係指，對於社會成員施以某種壓力，而使其行動符合一定型式之規範。人類的社會控制可說是促使其集團生活趨於安定與進步的重要原因。參見楊日然，《法理學》，2005 年，頁 76-77。學者楊日然指出，法律作為一種社會統制方式，以社會秩序的形成、維持為直接目的，其主要之特色有： (1)法律為有意識、明示的統制方法，在多數情形下，是以強制力作為後盾來實行的社會統制；(2)法律是以實現一定社會統制為目的，運用組織的力量，有體系地加以運用的社會統制方式； (3)法律是以國家權力為後盾，為達一定之目的，有意的去加以創設、改變、甚至廢止的統制方式；(4)法律的社會統制是一種「雙向的統制方式」，國家與人民之關係是雙向且互相統制，一方面國家運用法律來規範人民之行為，他方面，人民可藉法律，反方向的規範國家權力的運用。參見楊日然，《法理學》， 2005 年，頁 76-77。加藤一郎，〈法解釈学における論理と利益衡量〉，收錄於《民法における論理と利益衡量》，1974 年，頁 21。 13.

(28) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 26. 規制及促進社會活動進機能。例如，近代法治國家制定民法、商法，對於社會生活關係進行規制、處理，使人民的社會活動有一「可預測」之依據；而裁判是「適用法律而宣示法之所在及其內容」的司法作用，在對立之當事人間，就特定個人的財產、人格、經濟上利益或身分地位關係等爭議予以釐清或進行利害調整。進一步言之，由具有民主正當性之國會制定實體法規，將如何釐清、調整私人間對立利害關係之判斷基準予以明確化，進而，該實體法於法院之裁判中，具有「作為裁判基準」之規範功能，實際上亦具有解決當事人或關係人間紛爭之機能。再者，社會上多數人固然未必實際自法院所為之裁判而直接受益，惟人民的一般社會生活實已受法律所影響，實體法可說在廣泛的社會生活中具有一定之行為準則作用。而依法裁判之功能是否得以充分發揮，與人們能否預測「依法裁判的結果」亦有重要關聯；透過「依法裁判」之「可預測性」，. 政治大. 人們於社會生活上以實體法為基準而自律地規制相互間之社會生活關係一事將. 立. 27. 成為可能，人們之社會生活關係亦將維持一定之安定。. ‧ 國. 學. 隨著社會生活之複雜化與紛爭態樣之多樣化，人們對於法律所能發揮之機能的期待日漸昇高；且為了滿足社會之需求並實現社會之正義，國家有必要更. ‧. 廣泛地以法律積極且適度地介入人民的生活，以謀求一定社會或經濟政策目標 28. y. Nat. 之實現。就此而言，法院之「依法裁判」機能，未必僅限於訴訟當事人間權利. io. sit. 義務之判斷，對於當事人外之關係人或集團、群體之利害關係亦有考量之可能. n. al. er. 性與必要性；其次，法官未必僅對過去之紛爭事實為回顧性(backward-looking). i Un. v. 之判斷，另有必要就判決後可能發生之事態變化及對於將來之影響等事為展望. Ch. engchi. 性(forward-looking)之考量；再者，法官未必僅是被動的判斷者，亦可能扮演積 29. 極的政策創造者之角色。亦即，現代之裁判亦被期待具有某種形成政策之機能， 30. 以分擔原屬於政策面向之法規範制定機能，展望將來而形成更好的社會。此等 26 27 28 29. 30. 田中成明，《転換期の日本法》， 2000 年，頁 129-133。新堂幸司，《新民事訴訟法》，2011 年，頁 6-7。田中成明，《現代日本法の構図》，增補版， 1992 年，頁 138-139, 151-152。平井宜雄，〈「法の解釈」論覚書〉，收錄於《民法学の歷史と課題》， 1982 年 1 月，頁 74-75。棚瀨孝雄，《紛爭と裁判の法社会学》，1992 年，頁 119 以下。關於「法」現象之現代特色，學者平井宜雄曾指出：(1)以紛爭解決為主要機能之「紛爭志向型」訴訟日益減少，「政策志向型」訴訟則日益增加；(2)法官由被動的裁斷者逐漸轉向主動的政策決定者，其所發揮之機能日益增大；(3)法律由「權利義務之法」逐漸轉向「資源分配之法」。參見平井宜雄，〈現代法律学の課題〉，收錄於《法律学基礎 14.

(29) 第二章家事財產法上裁量調控理論之構成及其開展. 裁判，一方面可成為同類事件的判決先例，而對於該事件之當事人以外之社會上一般大眾等，提供類似於「確立法規範」之效果，以為此後從事社會經濟活動的基準；另一方面，其裁判之內容或結論通常可被認為係已獲得公認的特定 31. 社會價值，而促使發動立法權、行政權，以調整或形成公共政策。又，為求一定立法目的或政策之實現，此種模式之法律或裁判未必係以探求「何謂正義」為首務，毋寧是，對於受資源或成本所限之人民及司法，如何實現相關目的(所需求之手段為何)及其實現可能性為何等事，亦甚為重要而應一併考量。如此，亦能使法律與裁判更有效率地實現政策、目的或發揮資源分配之機能。. 第二項. 依法裁判模式、職權調整模式與合意模式治. 立. 政. 大. 之法. ‧ 國. 學. 第一款. 要件、效果型之依法裁判模式. 32. ‧. 關於要件、效果型之依法裁判模式中，法院所適用之法，學者稱為「普遍. y. 33. Nat. 主義型之法」。所謂普遍主義係指，透過制定普遍適用之一般性法準則，並以. io. sit. 之為準據。首先，自規範面觀之，法律規範大多明確規定，由法律要件與法. n. al. er. 律效果構成之一般準則，原則上係透過國會或特定之公權力機關，依所定之程. i Un. v. 序而制定，並向一般人民公布；此種法準則，不因特定之身分及地域而生適用. Ch. engchi. 上之差異，而係以抽象之法的形式，平等且普遍地適用於全國領域中之所有人民；人民彼此間之相互關係，係依權利義務關係之一般準則予以明確規定，而 34. 非就個人之權利義務予以具體、個別之規定。其次，關於制度方面，基於權力分立，立法者制定法律之立法作用，與依個別具體事件而適用法準則之司法作用，並不相同；作為行使公權之司法機關，係獨立於立法機關與行政機關，設有受制度保障之法院。再者，關於技術方面，於裁判及其他法之運作過程，係論の研究》，2010 年，頁 5。 31 32 33 34. 邱聯恭，《司法之現代化與程序法》，頁 12。田中成明，《現代日本法の構図》， 1992 年，頁 136-137。田中成明，同前註，頁 136。田中成明，同前註，頁 141。依照此等一般性的準則，如何具體、個別地形成權利義務關係，則係尊重個人之自主而取決於該個人之主動。 15.

(30) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 以法規範為準據，而為正當化其所為之裁判，其所使用之認事用法及法論證方 35. 式，與在政治、行政、經濟、道德等領域所為之論證及決定方法有所不同。又，於此種傳統模式下，對於事實關係或法律上權利義務關係之確定，多採取「全有或全無(all-or-nothing)」之認定或判斷模式，就具體之「過去的」紛爭於事後進行個別之處理，而為回顧性(backward-looking)之判斷，亦可稱之為「過去志 36. 向型之依法裁判模式」。要之，此種普遍主義型之依法裁判模式，將「法」所 37. 具有之獨特思想與邏輯，以最純粹的形式予以制度化，成為法的一種典型。此種一般性的法準則，係規定一定之要件，適用於具體之事實，只要所認定之要件事實存在而合於要件，即賦予一定之法律效果，從而，此種模式亦稱之為「要件、效果」型。關於此種模式之法的正當化方式，以要件、效果之包攝模式為其基本特質，其法律適用上之邏輯結構，向來多運用邏輯之三段論法。. 政治大. 此係指，法律之一般規定作為大前提；將具體的生活事實通過涵攝過程，歸屬. 立. 38. 於法律構成要件中，形成小前提；進而推論出規範該法律事實的法律效力。詳. ‧ 國. 學. 言之，先於法律規定中將一定之法律效力連結於一定之構成要件作為大前提；當一定之生活事實經評價為該法律規定所規範之法律事實時，該生活事實即成. ‧. 為滿足該構成要件之具體要件事實，而作為小前提；從而，依三段論法之推論， 39. y. Nat. 賦予該生活事實以該法律規定所連結之法律效力。在法律適用之三段論法中，. io. sit. 結論之正確與否繫於大、小前提之正確性。關於大前提的尋求及其正確性，主. n. al. er. 要取決於合乎法學方法所要求的法律解釋與法律補充；至於小前提的認定及其. i Un. v. 40. 正確性，則繫於「依自由心證認定為存在之法律事實正確地涵攝於構成要件」。. 35 36. 37 38 39 40. Ch. engchi. 田中成明，同前註，頁 142-143。田中成明，〈法的思考の現代的課題：裁判の現況への法律学の対応の在り方をめぐって〉，《神奈川法学》17 卷 1 号，1981 年，頁 81。於程序法之發展過程中，亦有所謂「固有訴訟事件」之概念。一般而言，回顧性之裁判係在認定過去某一時點是否有該當於實體法所預先規定的要件事實，此種訴訟事件即為「固有訴訟事件」。「固有」訴訟事件的意義是指訴訟法發展歷史上的「固有」，即自法國大革命以後，強調任何權利之存在，須符合一定之構成要件，一旦符合民商實體法規定之明確構成要件，法官便宣示權利之存在（依法裁判）。在此意義上，某程度限制法官裁量權之行使，要求法官對於爭訟之要件事實是否存在一事，僅以當事人於言詞辯論終結時點前所提出之資料為基礎，為一回顧性的審判。楊仁壽，《法學方法論之進展—實踐哲學的復興》，2013 年 4 月，頁 343。黃茂榮，《法學方法與現代民法》， 2009 年，頁 330。黃茂榮，同前註，頁 358。黃茂榮，同前註，頁 335。 16.

(31) 第二章家事財產法上裁量調控理論之構成及其開展. 然而，若僅固執於此等法準則或法概念之形式論理，則可能陷入「概念法學」 41. 或「機械的法學」之問題中而過於僵化，此亦為傳統之依法裁判模式所應注意之事。隨著時代之演進與法學之發展，即使係典型依特定法律要件與效果而為裁判之模式，亦不能不賦予其新面貌與機能。就法律適用過程中「大前提」之法律解釋而言，其目標在探求或闡釋法律意旨，而法律意旨則在於規範生活關係；人們並非為規範而規範，規範本身不是最終目的，人們只是利用規範追求某些目的，而此等目的又是基於某些「價值」決定；此等目的及價值決定即為法律 42. 之意旨所在，此即法律解釋之價值取向性。若以「價值取向」理解向來之「依法裁判」，其基本之思考模式，一般係以探求「正義之法」為核心。進一步言之，以「探求正義之法」為核心的依法裁判係指，紛爭當事人於社會活動之交涉中. 政治大. 已無法自行解決紛爭，為求解決而請求第三者(如：法院)介入之狀況下，該第. 立. 三人不偏向任何一方，以該第三者為依據而解決紛爭；此時，第三者(如：法院). ‧ 國. 學. 為求紛爭之解決，須就紛爭當事人之各種觀點進行比較，平等地考量雙方當事人之各種觀點，進而就賦予何人某種利益或剝奪何人某種利益是否均衡一事為. ‧ sit. y. Nat. io. 第二款. 目的實現型之職權調整模式. n. al. er. 43. 價值判斷。. i Un. v. 「正義」固然為人們追求至善的一種法理念，然而，由於可支配資源的有. Ch. engchi. 限性，國家或權力機關不得不自效益比較之觀點而為相關事項之決定，而非不計代價地追求至善的正義，此時，「合目的性」之考量亦成為人們追求的法理念. 41 42 43. 田中成明，《現代日本法の構図》， 1992 年，頁 143。黃茂榮，《法學方法與現代民法》， 2009 年，頁 471。平井宜雄，〈「法の解釈」論覚書〉，收錄於《民法学の歷史と課題》，1982 年，頁 77-78、 85-87。學者平井宜雄指出，法官於具體之裁判中受到時間、程序成本等資源之限制，是否容許對於「價值判斷」為無止境的追求，頗有問題。即使如此，於一般的依法裁判模式或所謂「紛爭志向型」之訴訟，平井宜雄仍肯認「法之適用須建立於正義之基礎上」。學者田中成明亦認為，上述情形應依「法˙正義」(探求正義之法)之思考模式以把握價值判斷，惟重要之爭議應該是「目的˙手段」的政策志向型思考與「法˙正義」之思考間存在之具體兩難問題，而非價值判斷之客觀性永無答案之問題。參見田中成明，《法的思考とはどのようなものか》， 2001 年，頁 192-196。 17.

(32) 論家事財產法上法院之裁量調控—以扶養費、家庭生活費用及贍養費之酌付為中心. 44. 之一。在現代社會中，為了滿足社會之需求並實現一定程度之社會正義，國家有必要更廣泛地以法之方式積極且適度地介入人民的生活，或是透過公權力機關以其行政權力為手段，進而謀求一定社會或經濟政策目標之實現。就此而言， 45. 部分法律亦有政策化與行政化之傾向，一般稱之為「管理型法」。此種模式之法，與要件效果型之依法裁判模式相較，已未必具有一般性、獨自性與形式性之特徵，而是具有著重於實現特定政策目標之手段性、目的性特徵。就法院之裁判面向而言，較顯著之特徵即為法院職權之強化以及非訟法理之重視，亦可 46. 說是具有「行政化」或管理型法之特質，本文稱之為「目的實現型之職權調整模式」。學者平井宜雄指出，法之「目的＝手段」思考模式，係為完成一定之目的，由「可控制他人資源之人(如具有權力、威信者)」透過一定之手段以控制當事. 政治大. 人之行動或分配資源。此種思考模式所著重者係，就財產或價值如何進行分配. 立. 始能達成或實現特定目的一事，思考「最適合之形式」或「最適合之手段」為. ‧ 國. 學. 47. 何，並考量「財產如何分配之價值判斷」是否與「所欲實現之目的之價值判斷」 48. 相符合。此時，須制定一定之基準，依適合此一基準之價值判斷，以判斷具體. ‧. 當事人間之「財產、權利義務」如何分配，此為「目的＝手段」思考模式之前 49. sit. io. 黃茂榮，《法學方法與現代民法》， 2009 年，頁 730。學者指出，人們所認識之法理念的內容，常常是人類於特定時空的文化水準上所能設想到或理解到的至善，於實務上之意義，僅是人類追求至善時的取向。於實踐上，欲使之發生確實的作用，尚需要進一步的具體化；包括由上而下，自法理念向一般法律原則具體化；以及由下而上，由具體的案件向一般法律原則歸納。方法上，應利用類型化以將法理念具體化；在價值上，也應該落實到一般條項，使一般條項扮演「將法理念的內容適當具體化，並將之接引到實證法之管道」的角色。參見黃茂榮，前揭書，頁 731-732。. n. al. er. 44. y. Nat. 提基礎。此前提基礎，與前述「法＝正義」思考模式之核心部分並不相同。為. 45 46. 47. 48. 49. Ch. engchi. i Un. v. 田中成明，《現代日本法の構図》，增補版， 1992 年，頁 138-139, 151-152。法院於非訟事件行使裁量權，實質上與行政機關之裁量權有其相近之面向。參見山本和彥，〈家事事件における裁量とその統制のあり方雑考－裁量統制の手法としての「要件事実」論の意義〉，收錄於《家事事件の要件事実》，2013 年 3 月，頁 111。日本實務上，關於夫妻離婚後之財產分與，近來多有下述見解：以各得二分之一為原則，特別因素之考量則為例外。參見杉井靜子，〈当事者から見た家事事件における要件事実〉，收錄於《家事事件の要件事実》， 2013 年 3 月，頁 146。此係以限制法院之裁量權，並提升預測可能性為主要考量，亦可說是帶有「以最適合之方式或手段來分配資源」這樣的想法。平井宜雄，〈「法の解釈」論覚書〉，收錄於《民法学の歷史と課題》，1982 年，頁 77、 78。平井宜雄，同前註，頁 89。 18.