第三章 家事財產酌付請求事件中裁量調控論之具體應用
第一節 法院定扶養給付內容之要素判斷與裁量規範
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第三章 家事財產酌付請求事件中裁量 調控論之具體應用
第一節 法院定扶養給付內容之要素判斷與裁 量規範
如本文第二章、第二節、第三項、第二款所述，於一定之身分關係存在且 扶養必要狀態與扶養可能狀態併存而具備扶養要件時，扶養權利義務即發生478， 需受扶養者即得依其扶養請求權請求義務人履行義務；惟關於扶養之程度及內 容為何尚未明確，進一步依當事人間之協議或家事法院之裁判而形成扶養權利 義務之具體內容479。以下先就權利義務發生之正當化過程及內容形成之正當化 過程分別述之，再就法律效果之裁量要素與裁量框架進行理論與實務上之探 討。
第一項 法之正當化過程及裁量
第一款 法律要件與相關原理
關於家事財產法上扶養費之酌付事件，民法上就扶養之要件已有明定，解 釋論上，是否宜將之動態系統化，容有疑問。就作為「原理」之要素而言，此 部分法律規定之背後，亦存在某些基本原理間之作用。可探討者包括：(1)自己 責任原理；(2)生存權保障與弱者保護原理；(3)不使義務人因負擔義務而限於生 活困難之原理；(4)倫理性與親疏遠近原理；(5)衡平原理(包含歸責之原理)與實
478 太田武男，《新版注釈民法 (25)》，1994 年，頁 478；石川恒夫，〈過去の扶養費〉，
收錄於《現代家族法大系 3》，1979 年，頁 483；村崎満，〈過去の扶養料 (請求と求 償)〉，收錄於《家族法大系 V》，1960 年 12 月，頁 153。
479 學者野田愛子認為，此為內容尚未定之個別具體之扶養權利義務，參見野田愛子，
〈審判による扶養料支払の始期〉，《判例タイムズ》，89 号，1957 年，頁 28；學者 有地亨認為，此為內容不完全之個別扶養義務，參見有地亨，〈扶養契約〉，收錄於
《契約法大系 V》，1963 年，頁 272。
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質公平原則。詳言之：
1.就(1)(2)之原理而言，依近代法之自己責任原理，原則上自己的生活應自行 負責。近代文明國家，以人民之生存權為基本人權，國家應保障人民之生 存，使其得享受健康文化之生活(憲法第 15 條)。惟國家之社會福利或社會 保障制度尚未完備之情形下，社會上無力生活之人，如完全由國家扶助，
勢所難能。因此，不得不將公的扶助義務轉嫁於私人扶養，以一定近親間 之私法上扶養為原則，而由國家承擔最後扶助之責任480。對此，民法第 1117 條 1 項規定，受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，始得 受扶養。所謂不能維持生活，係指無財力而言；無謀生能力，則指無工作 能力而言481；雖有工作能力，但不能期待其工作者，亦包括在內482。 2.就(3)之原理而言，如扶養義務人因負擔扶養義務，即不能維持生活，則此
將影響扶養義務人之生存權，該扶養義務人亦可能輾轉要求他人扶養，此 在社會政策上實不妥當；且扶養義務人本身尚不能維持生活，而卻要求其 負扶養義務，不僅成為空言，且橫阻其間，不能使次順序之義務者，進而 實現其義務，對於受扶養權利者而言，亦為不利483(此亦與前述之弱者保護 原則有關)。從而，民法第 1118 條前段規定，因負擔扶養義務而不能維持 自己之生活者，免除其義務。
3.就(4)之原理而言，親屬法原則上係以規範家庭中夫妻、父母子女乃至兄弟 姊妹間之法律關係為目的，而夫妻、父母子女、兄弟姊妹間之相互關係具 有濃厚之倫理色彩，因此，親屬法立法時，自會考慮此種親屬關係或配偶 關係之倫理性，如父母子女或夫妻間之扶養義務，於倫理上為其相互間之 當然義務，親屬法亦將之納入法規範，而予以明文化484。而為保障不能維 持生活者之生存權，公的扶助與私的扶助相互關連，但採取私的扶養優先
480 林秀雄，《親屬法講義》，2013 年，頁 373；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，《民法親屬 新論》，2014 年，頁 495。
481 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同前註，頁 505。
482 最高法院 56 年台上字第 795 號判例認為，「所謂謀生能力，並不專指無工作能力而 言，雖有工作能力而不能期待其工作，或因社會經濟情形失業，雖已盡相當之能事，
仍不能覓得職業者，亦非無受扶養之權，故成年之在學學生，未必即喪失其受扶養 之權利。」
483 林秀雄，《親屬法講義》， 2013 年，頁 381。
484 林秀雄，同前註，頁 373；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，《民法親屬新論》，2014 年，
頁 9。
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原則，此時，考量倫理性與親疏遠近原理，應由一定關係之人負擔扶養義 務，民法遂於第 1114 條明定扶養之身分關係要件。又，受扶養權利者，以 不能維持生活而無謀生能力者為限(民法第 1117 條 1 項)，惟此項「無謀生 能力」之限制，於直系血親尊親屬並不適用(同條 2 項)，就此第 2 項之規 定而言，可說是含有高度之倫理道德性，立法者認為孝養父母乃是人倫之 大本，以維持固有之淳風良俗485。另外，扶養義務人有數人時，應先由何 人履行扶養義務，民法第 1115 條即本於親疏遠近原理定有「義務人順序」
之明文，以杜爭議；若扶養權利人有數人而扶養義務人之經濟能力不足使 全體受扶養權利人受其扶養時，民法亦本於親疏遠近原理定有「權利人順 序」之明文；數扶養義務人間同係直系血親尊親屬或直系血親卑親屬者，
或受扶養權利人間同係直系血親尊親屬或直系血親卑親屬者，以親等近者 為先(民法第 1115 條 2 項、第 1116 條 2 項)，亦是本於此原理。
4.就原理(3)與原理(4)間之相互關係而言，不使義務人因負擔義務而限於生活 困難之原理，於民法第 1118 條但書之規定下，某種程度退讓於倫理性之考 量。按依民法第 1118 條但書之規定，受扶養權利者如為直系血親尊親屬或 配偶時，則扶養義務人即使因負擔此項義務而不能維持自己之生活，依法 僅可減輕其義務，而不得全予免除；其立法理由強調「子女應孝敬父母，
以重人倫」之倫理性，亦有學者強調「因此時之扶養，為生活保持義務之 故」486。關於「生活保持義務」，我國民法並未有明文規定；瑞士民法則將 扶養義務分為夫妻(瑞民 152 條、159 條)、父母子女(瑞民 272 條、330 條) 間之「生活保持義務」(Unterhaltspflicht)，與其他親屬間(瑞民 328 條以下，
例如兄弟姊妹間)之「生活扶助義務」(Unterstützungspflicht) 487。日本民法學
485 史尚寬，《親屬法論》， 1974 年，頁 689。另民法第 1118 條但書之規定亦具有高度 之倫理性。民國 74 年增訂民法第 1118 條但書規定，受扶養權利者，為直系血親尊 親屬或配偶時，減輕其義務。其立法理由認為依民法修正後之 1084 條 1 項規定，
子女應孝敬父母，以重人倫，為貫徹此旨，受扶養權利者，如為直系血親尊親屬，
負扶養義務之直系血親卑親屬，縱因負擔此項義務，而不能維持自己之生活，亦僅 可減輕其義務，而不宜全予免除。參見林秀雄，同前註，頁 381。
486 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，《民法親屬新論》，2014 年，頁 506；戴炎輝、戴東雄、
戴瑀如，《親屬法》，2014 年，頁 547 亦認為：「原則上，扶養義務人不必犧牲自己 身分相當之生活以扶養他人，然於父母子女相互間或夫妻間之扶養義務 (生活保持 義務)，此原則不能適用之。此所以現行法第 1118 條增加但書規定 ……，以示生活 保持義務者相互間不同於生活扶助義務者相互間。」
487 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同前註，頁 496。
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者中川善之助於 1928 年參考瑞士民法，亦將扶養義務分為二種，一為夫妻 間、親子間之生活保持義務；另一為其他親屬間之生活扶助義務。詳言之：
「所謂生活保持義務，係指扶養為身分關係本質上不可或缺之要素，維持 對方生活即在保持自己之生活，父母以其子女之生活為自己生活之一部而 維持；夫妻間之扶養亦是在保持自己之生活，故其程度與自己之程度相等，
雖犧牲自己地位相當之生活，亦不得不予以維持。父母、子女、夫妻於此 種意義上，就因為有扶養之故，才可稱為親子或夫妻。不為扶養之父母或 夫妻，有如不會吹動的風，不會流動的河川，概念上是矛盾的。生活扶助 義務，係指親屬間之扶養，乃是偶然的、例外的現象。在一方無力生活時，
他方有扶養餘力之情形下，始負扶養之義務，即偶然由外部受領生活之扶 助，故稱為生活扶助義務。生活保持義務與生活扶助義務之扶養程度有別，
前者將子女或配偶之生活視為自己生活之一部，其扶養程度須與自己生活 程度相同，而為生活之全面保持。反之，生活扶助義務在不犧牲自己地位 相當之生活之原則下，給予對方必要之生活費用即可。換言之，前者為最 後剩下一塊肉也要分給需受扶養者，後者則先滿足自己後，有餘力時，才 扶養他方，自己之生活權優先於對他人之義務，乃是生活扶助義務之原則。
比喻言之，生活保持義務是內面的，而生活扶助義務則是外面的支持。樹 根支持樹的聳立是屬於內面的支持，而防止樹木之倒塌所使用之木柱則是 外面的支持，樹要有樹根才能保持樹之生命，但將樹移植後，樹木之根會 暫時缺少生命力，此時須以外部設置支柱來支持樹幹，生活保持義務與生 活扶助義務之差別就有如樹之樹根與樹之外面之支柱一樣488。」惟中川認 為夫妻間之扶養義務與父母對未成年子女之扶養義務係屬生活保持義務，
直系血親、兄弟姊妹及其他三親等內親屬間之扶養則屬生活扶助義務(二分 說)；就此而言，成年子女對於直系血親尊親屬之扶養義務僅係生活扶助義 務。我國學說與實務多有沿用二分說者，並考量「子女應孝敬父母」之倫 理性，而將子女對直系血親尊親屬之扶養義務理解為「生活保持義務」，可 說已具有我國法自身之特色。然而，傳統的「生活保持義務」有認為是一
488 此部分關於學者中川善之助見解之說明，引自林秀雄，《親屬法講義》，2013 年，頁 374。
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種「即使剩下最後一片肉、一粒米亦應分食」之義務489，則對於扶養義務 人之生存權將造成不利影響。以日本憲法第 25 條第 1 項規定為例，「所有 國民均有經營最低限度之健康文化生活的權利」，論者因而認為，無論是夫
種「即使剩下最後一片肉、一粒米亦應分食」之義務489，則對於扶養義務 人之生存權將造成不利影響。以日本憲法第 25 條第 1 項規定為例，「所有 國民均有經營最低限度之健康文化生活的權利」，論者因而認為，無論是夫