第二章 家事財產法上裁量調控理論之構成及其開展
第二節 家事財產法上裁量權行使之基礎及必要
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第二節 家事財產法上裁量權行使之基礎及必要
第一項 法院裁量權如何發生之法理學論爭
關於法院之裁量權，究於何時或何種場合而生，法理學上，H.L.A.Hart 與 Ronald Dworkin 曾有過著名之爭論。
Hart 認為，由於語言本身不可避免地具有不確定性，法律規則(rule)通常呈 現為開放性結構(open texture)，從而，當規則適用於系爭個案，卻無法明確地決 定答案為何時，法律可說是處於部分未確定之狀態102。就此點而言，可說是從 語言哲學之角度為法官裁量權之行使尋求正當性之依據。Hart 指出，在理解「規 則」時，所有規則均涉及，要將某些情形認定或歸類為一般性語詞(general terms) 所包含之事例。語詞有其意思明確之中心地帶，亦有含義模糊之邊緣地帶，此 即為語詞之開放結構；法律需要以語詞來表達，語詞之開放結構某程度亦使法 規範呈現為「開放文本」。對規則進行解釋固可減少語詞之不確定性，惟仍無法 完全消弭。此種語詞含義模糊之邊緣地帶，使法官有行使裁量權之必要103。再 者，於《法律的概念》第二版後記中，Hart 指出，其於該書中提出之法理論與 Dworkin 之理論最尖銳且最直接的衝突，源自於 Hart 下述主張：「在任何法體系 中必存有某些未受法律規範之案件,於此等案件中無法依法律導出特定之決定，
從而法律乃是部分地不確定(indeterminate)或不完整(incomplete)。若於此等案件 上，法官仍應作出決定，則其必須行使裁量權，於可能之解決方案中選擇一方 案，創造法律以解決該案件，而非僅僅適用已存在之既定法律。因此，於此種 法律所未規範之案件中，法官同時創造新法並適用既存之法104。」此種法律呈 現部分未確定之狀態時，對於難以依既存明確之法律而為裁判之案件，Hart 稱 之為「疑難案件」(hard case)。該案件之所以「疑難」，不僅因為在此種案件中 理性且資訊充足之法律人間對於法律上正確答案為何一事可能意見不一，更因 為於此種案件中之爭議問題，法律本身即為不完整而未提供答案105。此等案件，
競合著各種利益的比較衡量，不得不委諸法官予以裁量，要求法官充當「立法
102 H.L.A. Hart, THE CONCEPT OF LAW, 2n d ed., Oxford University Press, 1994, p. 252.
103 H.L.A. Hart, THE CONCEPT OF LAW, 2n d ed., Oxford University Press, 1994, p. 124-127.
104
H.L.A. Hart, THE CONCEPT OF LAW, 2n d ed., Oxford University Press, 1994, p. 272.
105 H.L.A. Hart, THE CONCEPT OF LAW, 2n d ed., Oxford University Press, 1994, p. 252.
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者」而為創造性的活動106。Hart 進一步指出：於部分未受法律規範之案件，法 官造法之權限與立法機構之權限並不相同。與立法機構自由之立法權相較，法 官之造法權受到許多限制，其可選擇之範圍因而縮小；且因法官之權力係用以 處理特定之具體案件，從而，其無法使用該權力為大規模之改造或引進新法律。
因此，法官造法之權力一方面僅是用以填補空隙，一方面亦受到許多實質之限 制。惟無論如何，既存法律總有無法導出正確裁判結論之時，對此，法官即須 行使其造法之權力。然而，法官不得恣意地行使此權力，須有一般性之理由以 正當化其裁判決定；且法官須如同一位誠心之立法者般，依據自己之信念與價 值而為裁判。當法官具備此等條件，即有權依其自己之標準及理由，作出無法 律可作為依據之結論；同時，法官之決定得與其他法官依其各自標準與理由所 為之判斷結論相異107 。此外，Hart 認為，法官於法律所未規範之爭議中被賦予 某種造法權限，其原因是為避免將大量法律所未完全規範之情形交由立法機關 處理而產生重大不便，此時，法官之造法權限即為不得不付出之代價，而此代 價並不大；如前所述，法官於行使此權力時受有限制，無法制定新法規或引起 大範圍之變革，僅能針對特定個案所生之特定議題定下規則。此外，將有限的 立法權委託給行政機關，此於現代民主國家中甚為普遍，同樣地，若將有限的 立法權委託予司法機關，並不為過108。
Dworkin 則認為，法律除了包括可明確由承認規則所鑑別之法規範外，尚 有隱性之法原則。從而，法律並非不完整或未作規定，法官也不必在法律外行 使造法的權力始能解決案件。法官應是找出原已存在之隱性且能對現行法提供 最佳道德證立之法原則來進行裁判，而不是如同前述 Hart 所言，進行「法律以 外」之判斷行為109。Hart 於「法律的概念」第二版後記中曾回應 Dworkin 對其 之批判而強調，在 Hart 之法體系模式中，原可包括原則，只不過不是以「原則」
稱之，而是稱作其他「標準」(standards)；惟氏亦承認，確實未能給與「原則」
足夠的理論重視，以致於在其法體系模式中顯得似乎僅包括「規則 (rule)」。對 此，論者即指出，Hart 可說是低估、或未能掌握「原則」於所有法律體系運作
106 楊仁壽，《法學方法論之進展—實踐哲學的復興》， 2013 年 4 月，頁 454。
107 H.L.A. Hart, THE CONCEPT OF LAW, 2n d ed., Oxford University Press, 1994, p. 273.
108 H.L.A. Hart, THE CONCEPT OF LAW, 2n d ed., Oxford University Press, 1994, p. 275.
109 顏厥安，〈再訪法實證主義〉，收錄於 《法理學論叢－紀念楊日然教授》，1997 年，
頁 626-627。
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中之重大功能110。關於法院行使裁量權之議題，Dworkin 指出，法官行使裁量權 之前提為：「某人於通常情況下，負有『根據特定權威所設定之標準(或範圍)作 決定』之義務」 111，離開權威標準此一前提，討論裁量權即無意義。裁量權為 一種相對概念，若問「何種判斷標準下之裁量權？」或「關於何種權威之裁量 權？」等問題，均有其意義，惟其意義受到脈絡及背景資訊所影響。Dworkin 將司法自由裁量權劃分為「弱意義之自由裁量權」和「強意義之自由裁量權」。
弱意義之自由裁量權包括兩種情形：第一種係指，因某些原因，執行者不能機 械性地適用規範，而須進行判斷之情形。當規範並不明確時，所使用者即為此 種裁量權。Dworkin 舉例指出，上尉命令中士找五名最有經驗的部下執行巡邏 任務，但誰是最有經驗者，難以判斷。此時可認為，上尉之命令賦予中士「自 由裁量權」，由中士「於上尉(依命令)賦予之權限內」考量何人最有經驗後決定 即可。第二種係指，某些權力主體具有作成決定之最終權威，而不受其他主體 之審查與修正。Dworkin 舉例指出，在棒球運動中，二壘審(二壘裁判)對於守備 方傳球先到或進攻方跑者先到有決定權，即使主審對於二壘審之判定持有不同 意見，也不得另作裁決而變更原判。對應至司法裁判上，Dworkin 所謂「弱意 義之自由裁量權」，係指法官在規範之框架或限制範圍內行使其自主決定權。另 一方面，氏認為，「強意義之自由裁量權」是指，行使自由裁量權之主體於作出 決定時，不受權威機關所設之準則(規範)之限制。此時，對應至司法裁判上，
強意義之自由裁量權是指，法官於行使裁量權時不受規範之拘束，可說是一種 超越規範之造法行為112。然而，Dworkin 所謂「強意義之裁量權」，不等於裁量 者可以不考量情理和公平等準則而無限制地為所欲為，而是意味著，裁量者行 使裁量權時，特定權力所設之準則不能支配裁量者之決定113。前述 Dworkin 所 言的兩種「弱意義上之裁量」，並非其所要批判之對象，氏所反對者，是「強意 義上之裁量」，即反對超越規範之造法行為，並認為此種造法意味著允許回溯立 法，恐危害人民權利。Dworkin 認為，法官即使遭遇疑難案件時，其判決仍受 法律之指引，而不宜逕認為，法官就一案件無法尋得可適用之明確規則時，即
110 顏厥安，〈再訪法實證主義〉，收錄於 《法理學論叢－紀念楊日然教授》，1997 年，
頁 629。
111 Ronald Dworkin, TAKING RIGHTS SERIOUSLY, Harvard University Press, 1977, P. 31.
112 Ronald Dworkin, TAKING RIGHTS SERIOUSLY, Harvard University Press, 1977, p. 32-34.
113 Ronald Dworkin, TAKING RIGHTS SERIOUSLY, Harvard University Press, 1977, p. 33.
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有必要行使「造法」之裁量權。氏進一步認為，法體系中，在「規則(rule)」以 外，仍含有被稱為「原則」或「政策」之一群規準，待經由「論證(argumentation)」，
將法體系中所含抽象的、概括的被稱為原則或政策之規準覓致，法官進而將此 等規準中與其所處理疑難案件具有重要關聯者，考量予以適用，使之具有獨特 的法之拘束力114。對此，Dworkin 指出，對於法律如何適用於案件一事，於何種 情形下始可認為「法律不完整」或「無正確答案」，與「法律是什麼」此問題有 重大關係。
關於「法律是什麼」此一基本問題，本文基本上肯認實然法律與應然之法(原 則、價值等)間尚有一定之分別，考量本論文的目的與方向，筆者並無意於本論 文中就此進行法理學上的探討；對於 Hart 以描述性法理學所為之探討，與 Dworkin 以詮釋性法理學所為之探討，此二者存在立基點與切入點之重大差異，
本文既無深入探究之意，則亦不宜僅援引部分觀點即貿然地評斷孰優孰劣。此 外，成文法國家與判例法國家對於「法」或「裁量」之理解，亦未必相同。在 成文法國家(如德國)，法學上所理解之「裁量」，與前述 Hart 所理解之裁量並不 相同，並不是指依據「法律外」之判斷基準來裁判，亦非「逾越」法律之造法 行為，而是法律賦予法官或行政機關一定之權限，為達成某種法律目的而可有 一定判斷空間之處置115。再者，就 Hart 所言之法律不確定性或不完整性而言，
由今日之法學方法論觀之，如法律上「不確定法律概念」、「概括條款」之解釋，
或是在法律漏洞中從事各種方式的「法律續造」，可說是法官考量法律體系之價 值觀所為之「評價性」工作，而非「脫法」或「超越法律」的工作116。誠然，「裁 量權」一詞可能因法系之不同、角度之不同及脈絡之不同，而呈現不同之意義 與樣貌，然而，透過 Hart 與 Dworkin 之相關論述，仍可從中思考，關於裁量權 之發生或裁量權行使之基礎為何。
本文認為，(一)就法律之不確定性或不完整性而言，無論法律之要素是否 包含原則117，法律或原則是否並無不確定(indeterminate)或不完整(incomplete)之處？
114 楊仁壽，《法學方法論之進展—實踐哲學的復興》， 2013 年 4 月，頁 455。
114 楊仁壽，《法學方法論之進展—實踐哲學的復興》， 2013 年 4 月，頁 455。