第四章 醫療過失鑑定
第六節 專家參審制度
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揣測來代替，認為在他知道所有重要的決定前提要件時，極有可能或 是可能做出某項的決定，這樣已經是侵害了他的自由。基此，Puppe 認為，聯邦最高法院無論如何不應該用的理由予以宣告被告無罪。
關於罪疑唯輕原則在醫療過失判決上的運用，我國學者有認為298， 對於醫療糾紛刑事訴訟上舉證責任的分配問題，應與「罪疑唯輕原則」
及「無罪推定原則」一起討論。只要法院審理的結果無法達成確信無 疑的有罪心證時，被告就應受無罪推定原則的保障；尤其，當罪疑唯 輕原則涉及責任證據，有關刑罰成立或刑罰加重的構成要件要素，如 有不能確切證實被告有罪責，法官不能產生確切的心證時，基於罪疑 唯輕原則的要求，被告醫師便不成立犯罪。
但是，如果數個可能該當的犯罪事實之間，處於或輕或重（或多 或少）的高低階層關係的話，適用罪疑為輕原則的結果，便是依照「輕 法」來裁判，不過，輕法的成立要件必須完全成立始可。如果可能該 當的犯罪之間，並不處於大包小的關係，而是處於選擇的關係，則屬
「選擇確定」的問題，而非罪疑唯輕299。
第三項 違反罪疑唯輕原則之救濟
違反罪疑唯輕原則者，由於涉及實體法輕罪、重罪之認定，因此 屬於判決違背實體法則（應為輕罪判決而為重罪判決）之情形，得作 為上訴第三審之理由。判決確定後，得以非常上訴救濟之，其效力並 應及於被告（刑事訴訟法第 441 條、第 447 條第 1 項第 1 款、第 2 項）
300。
第六節 專家參審制度
298張麗卿，醫療糾紛鑑定與刑事責任認定－戒毒致死案為例，月旦法學雜誌第 157 期，2008 年 6 月，頁 93-94。
299林鈺雄，罪疑唯輕原則，律師雜誌第 255 期，頁 77。
300林鈺雄，前揭文，頁 77。
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第一項 專家參審之理念
專家參審不是鑑定人在審判上單純的鑑定報告，也不僅僅是專 家在審判上提供諮詢，而是專家實際上參與審判。對於極需要專業知 識的案件，由專家參與審判的好處是對案件的事實認定有決定權，這 樣不但能彌補法官專業知識的不足，也能改進鑑定制度之缺失(鑑定 制度之缺失有:一、程序不公開，公正性受質疑。二、鑑定人不出庭 接受訊問及詰問，多以書面回覆問題。)法官因此不至於情緒性的排 斥專家的意見，對於適用的法律亦因而更加準確，判決結果比較可以 讓當事人折服301。實務界亦有提出302，為因應社會價值之多元化，增 強法官法律以外之專業知識，並提昇國民對司法裁判之信服度，應規 劃如何立法試行酌採專業參審制，處理特定類型案件（如勞工、智慧 財產權、醫療糾紛、行政爭訟及刑事重大刑案等類案件），司法院並 於 2000 年開始研擬「專家參審試行條例」，派員前往丹麥、德國法院 訪問考察專家參與審判制度，實地參觀法院設施、審理程序、並與職 業法官交換意見，蒐集相關資料，配合我國民情，擬訂「專家參審試 行條例」草案，並於 2007 年完稿由司法院召開院會通過「專家參審 試行條例」草案後，原預送立法院審議，後又因草案與刑事廳正研擬 之「國民參審條例草案」，部分內容有共通原則之問題，須協調溝通，
以避免立法歧異。爰待「國民參審條例」草案擬定完成，即再進行細 部修正，並與行政院會商後，儘速送請立法院審議，完成立法程序303。
國民參審制是要請人民參加審判，由三位職業法官和四位國民參 審官，審判時，職業法官和國民參審官一樣平等，均是一票決定案件 如何審判。司法院再一次提出國民參審的立法規劃，沒什麼不好，但 若考量到司法資源的有限性，及解決審判問題的優先性，國民參審制 此時重出江湖，卻顯突兀。有關國民參審制不在本文討論之範圍，本
301張麗卿，鑑定人鑑定或專家參審，驗證刑事訴訟改革脈動，五南，2004 年 9 月，頁 130。
302顧立雄，律師雜誌第 253 期，2000 年 10 月，頁 6-7。
303「國民參審，你也可以當法官」，參http://gsrat.net/news2/newsclipDetail.php?ncdata_id=1891，
瀏覽日期 99 年 7 月 10日。
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文在此僅就「專家參審制」作探討。
第二項 專家參審制度之優點
對於「專家參審」之爭議，有心人士擔心民間人士一旦與穿著法 袍的職業法官並列作於法官席位，對於事實認定、法律適用及量刑輕 重享有與職業法官平等之表決權，司法風紀問題勢將面臨嚴重挑戰，
在朝的職業法官們尤其憂慮如何確保參審官能夠避開人情、關說以及 壓力、誘惑，而在另一方面，也會有人舉出歐陸國家實施參審，實際 上效果不彰，民間參審官之意見仍受職業法官左右，淪為花瓶角色等 等。
德國自從實施參審制度以來，對於參審制度一直存有疑慮、爭議 與批評。支持參審制度者卻以為，參審制度不宜廢除，因為其具有以 下之優點：
一、 參審法院是民主制度的結果。
二、 參審是以民意來宣判。
三、 可更增社會大眾對司法的信賴與了解。
四、 程序上的可透視性。
此外，我國學者亦提出專家參審制度具有以下四點優越性304，而 認為其具可行性：
一、 專家參審可以彌補鑑定制度之缺失。
二、 專家參審能夠提昇裁判品質。
三、 專家參審能夠改進法官職業審判的缺點。
四、 專家參審符合訴訟迅速的要求。
第三項 專家參審制度試行草案內容
目前實務及學界對於專家參審制度似乎躍躍欲試，並定期舉行
304張麗卿，鑑定人鑑定或專家參審，驗證刑事訴訟改革脈動，五南，2004 年 9 月，頁 172-173。
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學術研討會，召集法界、醫界及民間代表等人士參與討論305，本文將 之整理略作簡介如下：
一、組織：
關於專家參審的組成，目前我國採用的是德國的制度，由一位法 官與二位參審官合議，以法官為審判長，主導程序的進行。
二、權利與義務：
參審法庭必須依據法律獨立審判。獨立審判有兩個意義，第一個 是不受上級干涉與當事人的影響。第二個是非經法律規定，不得免職。
參審官在依本條例行使審判權時，與法官有相同的權利與義務，亦即 其是受憲法所保障、獨立，不受任何的干涉。
三、職位：
參審官為榮譽職，於參審期間酌給日費及旅費，並且視參與審判 案件之繁簡，於訴訟終結時酌給報酬，費用則由國庫支出。
四、迴避問題：
參審官一旦坐上法庭的位置，也須與法官一樣同樣遵守迴避的原 則。台灣因地小人稠，彼此關係密切，又因人情問題而破壞制度，所 以要嚴格謹守迴避制度。
五、參審官之任命條件：分「積極資格」及「消極資格」。
（一）積極資格：1.中華民國國民年滿三十歲。2.在台灣地區居住六 個月以上。3.具有相關領域的專門知識或技能。4.於該特殊領域 服務三年以上，可以為陪審官。
（二）消極資格：不得適任之情形有：褫奪公權尚未復權、受破產宣 告、曾有犯罪行為、有犯罪嫌疑尚未判刑、曾經吸毒、曾受保安 處分或感訓處分、心神喪失或精神耗弱。
六、任期：
參審官的任期為四年，並且連任不受限制。如參審官任期已滿但 未連任，但是參與審判的案件尚未終止時，則延長其職務到審判終結
305以下參照邱琦於「醫療糾紛專家參審」學術研討會之發言紀錄，醫事法學，第 11 卷第 2 期，
2003 年 6 月，頁 69-87。
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為止。
七、遴選參審官：
由司法院設立一個參審官遴選委員會，設置委員 14 人。由法界、
檢察官、律師界，以及相關領域專門知識人士共同組成。遴選方法為，
由司法院徵詢相關公會、政府機關、學術單位，得到本人同意以後造 具參審官遴選名冊送交參審官遴選委員會，從名冊中遴選，再由司法 院院長任命。任命之後，法院就要依各個訴訟類別，來編參審官名冊。
例如：醫師就是醫療糾紛，建築師就是建築方面的案件。同時規定司 法院每年一月要將名冊公告，讓民眾知道哪一些人擔任參審官。民事 訴訟案例，規定原告及被告得以合議選定受理法官一人、參審官二人；
而刑事訴訟及行政訴訟，參審官則必須由法院內部抽籤決定，選上以 後法院便通知參審官來受理此案。
八、參審程序：
參審官須簽署誓文，誓文的內容是證明他沒有迴避的原因以及消 極的資格。參審官在審判前須先閱卷，案件的內容，包括起訴的目的、
證據等等，應該先行閱讀。而參審程序的審判，應當一日終結。因為 參審官為各界專業人士，為了不耽誤他們原本的行程，所以有一日終 結的規定。最後案件的評議，應在當天辯論終結即時行之。裁判書由 法官製作，但是參審官要簽名以示負責。如果參審官有不同意見，可 以提出不同意見書，附記於裁判書。
九、判決確定：
「專家參審試行條例」草案第 6 條第 1 項第 2 款規定，因醫療行 為致死或重傷案件，經檢察官提起公訴者，被告得向一審法院聲請參 審法庭審判之。草案第 36 條規定，聲請由參審庭審判之被告及於審 判中同意之其他共同被告，不得對該第一審裁判向第二審法院提起上 訴或抗告，僅得以特定事由，向司法院提起上訴或抗告。因為在參審 官參與的案件裡，耗費相當多國家資源，因此限制在許多狀況下是不 准提出上訴。因為有參審官參與案件，已是一項較為慎重的程式，因 此規定不能再上訴。
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本文以為，草案第 36 條規定被告不得上訴二審法院，但原告則無此 限制，不過雖然原告可以上訴或抗告，然而二審法院是否亦由二審參 審法庭審判？理論上應該如此，但法無明文。如果非由參審法庭審判，
一般二審法庭是否能做出與一審專家參審法庭迥異之判決？本文則 持懷疑態度。另外，如果由原告上訴二審法院後，被告敗訴，則被告
一般二審法庭是否能做出與一審專家參審法庭迥異之判決？本文則 持懷疑態度。另外，如果由原告上訴二審法院後，被告敗訴，則被告