論醫療過失之刑事責任 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 立. 政治大. ‧ 國. 學 ‧. 論醫療過失之刑事責任. The criminal responsibility of medical malpractice. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：何賴傑博士研究生：林聿蓁撰. 中華民國九十九年七月. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(2) 謝辭雖然遲了許久，還是要感謝的人：恩師何賴傑教授、李聖傑教授以及謝如媛教授，謝謝您們費心指導，提供寶貴建議。感謝長官的鼓勵，讓我在忙碌的工作與照顧家庭之間，終於擠出時間來將論文最後的修改程序完成，發現原來人真的有無限的可能，即使是渺小如我亦如是。. 政治大. 從當年完成論文口試考試到如今，之間發生了好多事，當年我的. 立. 論文結論與建議，刪除刑法分則中第 276 條第 2 項及第 284 條第 2 項. ‧ 國. 學. 有關「業務過失」刑責之規定，竟在今年(2019 年)5 月修法通過了；. ‧. 當年論文中提及的修復式司法如在今法務部極力推行，達成協議的案. Nat. io. sit. y. 例占申請案件的七成之多，重要的是被害人感覺正義有被實現；甚至. al. er. 2016 年發生震驚社會的「小燈泡案件」被害家屬，也嘗試接受並呼. n. v i n Ch 籲盼望社會走出一條修復式司法的道路，如此小燈泡的犧牲就能獲得 engchi U 價值。希望司法不只是審判，而是讓更多專家能去了解為何犯罪動機會變成犯罪事實，希望能藉此找出加害人的動機並且加以預防並阻斷其發生，以防止更多悲劇發生，使歲月靜好。最後，將此文獻給我在天上的父母，謝謝您們，一切盡在不言中。林聿蓁台北 2019. 06. 20. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(3) 摘要醫療糾紛案件一直是我國司法亟欲解決的難題之一，尤其是醫療過失刑事案件，醫者父母心，原本仁心仁術卻動輒得咎，演變成醫師和病患之間對簿公堂，接著是雙方永無止境的訴訟夢魘，使得醫病關係愈趨緊張。這樣的關係，可能導致醫師採取防禦性醫療，以致醫療技術停滯及醫療資源浪費，病患則產生對醫療失去信心及信任等危. 政治大. 機。醫療是每人生活中必須面臨的問題之一，究竟醫療過失有無更好. 立. 解決方式，醫界疾呼的「醫療過失除罪化」是否真的可行？. ‧ 國. 學. 凡此種種，引發本文探究醫療過失刑事責任之興趣。有鑒於醫療. ‧. 過失案件之複雜性及不確定性，本文嘗試從醫療過失責任之學說及實. Nat. io. sit. y. 務見解，探討過失理論、新舊過失理論、過失犯之要件，了解過失的. al. er. 基礎理論。然後討論何謂醫療過失行為，以及其於刑法上之評價，探. n. v i n Ch 討醫療行為之合法性、醫療過失行為之種類、醫師告說明義務與病患 engchi U 自主權之探討等問題，並討論限縮醫療過失責任範圍之容許性危險與信賴原則。而後，有關醫療過失鑑定之相關問題亦不可不提，最後再針對「醫療過失除罪化」之爭見提出闡述，介紹專家參審制度及修復式司法於醫療過失刑事案件中之應用，並提出修法建議，希冀在司法正義之原則下，提供紛爭解決之良好模式。關鍵詞：醫療過失之刑事責任、醫療糾紛、醫療過失、醫療過失除罪. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(4) 化、修復式司法、業務過失、專家證人、medical malpractice。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(5) 論醫療過失之刑事責任目次第一章緒論………………………………………………………….…1 第一節研究動機與目的………………………………………….1 第二節研究方法………………………………………………….4 第三節研究範圍與內容架構…………………………………….5 第二章過失之成立與理論…………………………………………….7 第一節過失之類型……………………………………………….8 第二節過失理論…………………………………………………11 第一項舊過失理論（傳統過失理論）………………………12. 政治大第三項危懼感說立（新的新過失理論）………………………14 第二項新過失理論…………………………………………13. ‧ 國. 學. 第四項小結…………………………………………………15 第三節過失犯之成立要件………………………………………16 第四節客觀歸責理論與容許風險及信賴原則…………………20. ‧. 第一項容許風險…………………………………………...22. sit. y. Nat. 第二項容許風險之限制…………………………...……….23 第三項信賴原則……………………………………………24. io. er. 第五節小結……………………………………………………....25. n. a. v. l C 第三章醫療行為與醫療過失…………………………………………29 ni. U. h. engchi 第一節醫療行為之定義………………………………………...29. 第一項醫療業務行為………………………………………32 第二項無照行使醫療業務…………………………………33 第二節醫療行為的特性………………………………………...35 第三節醫療行為與醫病關係…………………………………...37 第四節醫療行為之合法性……………………………………...39 第一項日本…………………………………………………39 第二項德國…………………………………………………40 第一款德國醫療行為之合法性理論…………………41 第二款德國醫療過失行為除罪化……………………51 第三項我國……………………………………………........54 1. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(6) 第一款醫療行為之阻卻違法事由………………........56 第二款醫師之說明義務與告知後同意法則…………59 第一目醫師說明義務保護之法益……………...60 第二目醫師說明義務之內容…………………...66 第三目醫師說明義務之說明程度……………...68 第四目說明義務之例外………………………...69 第五目醫師之裁量權…………………………...70 第五節醫療過失犯罪結構……………………………………....72 第一項醫療過失犯罪構成要件……………………………72 第二項醫療過失評價基準………………………………….76. 治政大第一目肯定說……………………………………78 立第二目否定說………………………………........78 學. ‧ 國. 第一款醫療準則之適用………………………………77. 第三目小結…………………………………........81. 第二款醫療分工………………………………………82. ‧. 第一目水平分工……………………………........83. y. Nat. 第二目垂直分工……………………………........83. sit. 第三目醫療分工與信賴原則………………........84. er. io. 第四目信賴原則於醫療行為之適用………........84. n. a l 信賴原則適用之結果……………………86 第五目 iv C. n. hen hi U 第六目信賴原則適用之例外……………………86 gc. 第七目信賴原則相關之判例……………………87 第六節醫療過失之認定…………………………………………90 第一項醫療過失之概念……………………………………90 第二項醫療過失之種類…………………………………....94 第一款檢查及診斷行為過失…………………………94 第二款醫療行為之過失型……………………………97 第一目手術過失…………………………………97 第二目給藥過失………………………………....98 第三目麻醉過失………………………………..100 第四目輸血過失………………………………..100 2. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(7) 第三款延誤（轉診）治療過失…………………….100 第四款看護（術後照顧）過失…………………….102 第四章醫療過失鑑定……………………………………………......105 第一節醫療過失鑑定之內涵…………………………………..106 第一項鑑定之必要性……………………………………..106 第二項鑑定證據之任務…………………………………..107 第三項醫療過失鑑定之特色…………...………………...107 第二節鑑定人之角色…………………………………………..110 第一項訴訟輔助人………………………………………..111 第二項專家證人…………………………………………..113. 治政大第三節鑑定證據之證明力…………………………..…………116 立第一項鑑定人之適格性…………………………………..116 第三項證人………………………………………………..115. ‧ 國. 學. 第二項鑑定之證據能力…………………………………..117 第三項鑑定之證明力……………………………………..119. ‧. 第一款對鑑定人之訊問……………………….……..119. y. Nat. 第二款對鑑定人之詰問……………………………...120. sit. 第四節法官自由心證原則……………………………………..120. er. io. 第一項自由心證原則之定義………………………….....120. n. al 第二項自由心證之限制…………………………………..121 iv C. n. hen hi U 第三項自由心證公開原則………………………………..123 gc. 第四項醫療鑑定結果與法官自由心證評價……………..124 第五節罪疑唯輕原則…………………………………………..127. 第一項罪疑唯輕原則之意義…………………………......127 第二項罪疑唯輕原則之適用範圍……………………......128 第三項違反罪疑唯輕原則之救濟…………………...…...130 第六節專家參審制度……………………………………….....130 第一項專家參審之理念………………………………......131 第二項參審制度之優點………………………………......132 第三項專家參審制度試行草案內容…………………......132 第四項小結……………………………………………......135 3. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(8) 第五章醫療過失責任之除罪化……………………………………..137 第一節醫療過失除罪化之爭見………………………………..137 第二節修復式司法於醫療過失中之適用……………………..141 第一項修復式司法之定義………………………………..141 第二項修復式司法之原則………………………………..142 第三項修復式司法之目的………………………………..143 第四項醫療過失刑事案件適用修復式司法之可能……..144 第六章結論…………………………………………………………..146 參考文獻................................................................................................151 附錄【醫療過失相關案件判決】. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 4. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(9) 第一章緒論第一節研究動機與目的 2009 年底國內醫界爆出一則「假罹癌、真開刀」手法詐領巨額商業保險案1， 2010 年初高雄醫學院附設醫院也爆出幾乎雷同案例2，都是醫師勾結保險黃牛，由涉案醫師為未罹癌之涉案假病人真開刀，切除乳房、卵巢、子宮，甚至還偽造病理檢驗報告，再開立乳癌、卵巢癌、子宮頸癌等假診斷證明書，向保險公司詐領保險金，正當 2005. 政治大面問題近年一再浮現檯面。衛生署日前首度引用醫師法第 28 條向國立年邱小妹人球案在醫界與法界掀起陣陣波瀾之際，醫療專業的法律層. 人宣告，以上涉案坦承犯案並遭起訴的幾位醫師，將撤銷醫師證書，. ‧ 國. 學. 永不能擔任醫師。在此同時醫界正向法界大聲疾呼「醫療過失除罪化」. ‧. 之主張，形成一大諷刺。針對衛生署撤銷醫師證書的聲明，醫師公會提出應依行政罰法第 26 條第 1 項前段之規定：「一行為同時觸犯刑事. Nat. sit. y. 法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」主張衛生主. er. io. 管機關不應未審先判3，輕易做出撤銷醫師證書的處分…。刑法是正. n. 義的最後一道防線，法律之前人人平等應被徹底遵行，醫師的職業在 a v. i l C n 我國被賦與崇高的社會地位，雖然醫師皆大都受過良好教育與訓練， hengchi U. 然而沒有人是可以被保證永不會犯錯的。在醫療過失刑責中，刑罰的理論基礎，預防的目的更甚於處罰報復目的，因此「醫療過失除罪化」之可行與否，值得吾人深入探討，並且引發筆者對於醫療過失刑事責任醫師的義務規範及檢驗標準探究之興趣。近年因醫療過失行為而產生之訴訟糾紛案件有日益增加趨勢，除了民眾權利意識日益提高為一主因之外，醫院行政管理上追求效率及利益、人事縮減…等等，都是相關因素之一。民眾對於醫療機構及醫假罹癌、真詐領，三醫師涉案，自由時報 A3 版，2009 年 12 月 30 日。切子宮、A 健保，高醫喊冤，中國時報 A5 版，2010 年 4 月 14 日。 3 中華民國醫師公會全國聯合會電子報，2009 年 12 月 31 日。 1 1 2. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(10) 事人員不當的醫療行為所造成的傷害，不再像以往，因為資訊、武器的不對等種種因素，而多半選擇逆來順受、忍氣吞聲；另外近幾年司法改革的成效彰顯之下，愈來愈多的民眾願意選擇相信司法能為其帶來公平正義。然而醫療糾紛在現今仍舊是一個需要曠日費時的訴訟案件，就病患而言，雖然近年來病患已可以影印病歷4，然而醫學是一個高度專業的學問，絕非一般人可以一睽其堂奧；就醫療機構及醫事人員而言，原本的仁心仁術卻變成動則得咎，進而演變成防衛性醫療，造成醫療資源之浪費，增加民眾醫療負擔之增加。所謂防衛性醫療係指醫師為了避免訴訟與賠償責任，偏離醫療之需要，而採取若干臨床. 治政大藉以證明醫師已盡其注意義務。防禦性醫療並非完全負面，正向的防立禦性醫療行為例如：增加檢驗、服務與治療項目、轉介病患、病患安. 上並非必要，或是病人不想要，但法院認為有必要之醫療措施與行為，. ‧ 國. 學. 全計劃、約定以協商解決問題，不得隨意提出訴訟等。負向的防禦性醫療行為有：拒絕治療高危險性病人、減少複雜醫事服務、轉診、優. ‧. 先照顧願意放棄訴訟之病人等，甚至有激進性醫療行為，例如對浮濫. y. sit. Nat. 告訴者提起反訴，在美國甚至有醫界建立原告律師黑名單，拒絕替特. er. io. 定律師及其家屬醫療5，形成了醫師與律師兩個專業團體之對立關係。另外，就法院而言，醫療糾紛之鑑定問題仍是一個急需早日解決之問 a. n. iv l C n 題，醫審會之公信力早已為人詬病，法院需要早日建立完整而且更具 hengchi U 公信力的醫療糾紛專業法庭。國內法界學者認為，對於生命身體的傷害，絕不可能仰賴一般普通常識作成判斷，一定要有醫學鑑定報告為憑，如果涉及醫療上有爭議的問題，那麼鑑定報告就不能只由一個醫療單位作成，法院應該至. 4. 最新修訂（98 年 5 月 20 日）之醫療法第 74 條規定：「醫院、診所診治病人時，得依需要，並經病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人之同意，商洽病人原診治之醫院、診所，提供病歷複製本或病歷摘要及各種檢查報告資料。原診治之醫院、診所不得拒絕；其所需費用，由病人負擔。」然而在修訂本條文之前，有關病歷的提供相關規定條文付之厥如，參 92 年 1 月 29 日公布之醫療法第 51 條規定：「醫院、診所診治病人時，得依需要，並經病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人之同意，商洽病人原診治之醫院、診所，提供病歷摘要及各種檢查報告資料。原診治之醫院、診所不得拒絕；其所需費用，由病人負擔。」 5 Livin SG：An overview of medical malpractice litigation and perceived crisis. Clin ortho and related research 2005；433：p122-125。 2. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(11) 少請兩個醫療單位作鑑定，甚至當兩個醫療單位有不同意見的時候，還要請第三單位作鑑定6。本文以為，正是因為醫療的高度科學及不確定性，醫療鑑定只能提供參考，而不能當作結果論，斷不能認為「… 因為四分之三以上的羊水栓塞死亡案例（找出判例）和催生素加強宮縮都完全無關，其行為與結果間即無『相當因果關係』….」7，醫學鑑定認為四分之三以上的羊水栓塞死亡案例和催生素加強宮縮都完全無關（相反來說，四分之一是有關係的，這在醫學死亡比例上算是很高的比例），卻不能排除完全無因果關係，究竟有無相當因果關係，應由法院就整個事件之發生經過，本諸經驗法則與論理法則而為判斷，. 治政大因果關係。身體及生命法益的侵害是不能由報告的比例去判定其有無立受侵害的，而是需由事實去認定，找出事實才是課題，才是法律真正. 尚難僅憑醫療機構鑑定結果之「至少有間接因果關係」即遽謂無相當. ‧ 國. 學. 的意義與價值。. 醫界近來更甚而提倡將醫療糾紛訴訟案件除罪化、不適用消費者. ‧. 保護法…等等論調，以免妨礙醫療技術研究之發展，近來亦有學者主. y. sit. Nat. 張醫療糾紛事件應該去刑化8，也就是因醫事人員醫療行為不當或過. er. io. 失所造成被害人之損害，應該單純以民事賠償即為已足，不應再苛以醫事人員刑事責任，醫護人員從事醫療行為應當屬於執行業務之範疇， a. n. iv l C n 刑法第 276 條第 2 項規定業務過失致死罪、第 h e n g c h i U 284 條第 2 項規定業務過失致傷害或致重傷罪，因此凡是從事業務致人傷害、重傷或死亡者皆須負刑法第 284 條第 2 項或刑法第 276 第 2 項之罪責，何能獨厚醫界？此見解是否與公平正義原則有違? 針對於此，本文筆者將對「醫療過失是否應除罪化」提出探討分析，期能思考出一個適法合理的醫療糾紛處理模式，以保障醫病雙方之權益。許玉秀，醫師如何面對醫療糾紛，高添富著作、許玉秀教授講評，元齋出版社有限公司，頁 14。 7 高添富，醫師如何面對醫療糾紛，元齋出版社有限公司，頁 6-13。 8 參楊秀儀，論醫療傷害之去刑化-醫界對日益增多的醫療糾紛應有的反省與策略，醫望雜誌第 21 期，86 年 8 月，頁 96-99。葛謹，台灣醫療糾紛應不受刑事訴訟之理由，台灣醫界，第 5 卷第 8 期，2007 年，頁 27-31。 3 6. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(12) 本研究之主要目的在於探討醫療行為的法律性質及醫療過失之相關刑事法律問題，希望透過實務及理論的分析和比較，配合文獻的查證及歸納，從而分析醫療過失之刑事責任，期能對晦暗不明的醫療糾紛灰色地帶理出輪廓，將責任界線作一釐清，另外檢討現行之醫療糾紛鑑定制度之缺失，介紹專家参審制，並探討我國醫療過失除罪化是否可行？末再提出本論文最後之研究結論及建議，期能提供立法者和司法工作者日後立法及執法之參考依據。. 第二節研究方法. 政治大本論文初擬之研究方式，係採用文獻分析法及實證分析法。立. ‧ 國. 學. 一、文獻分析法. 蒐集國內外對於醫療糾紛之刑事責任相關學說、期刊、專書及論. ‧. 文加以蒐集彙整，研讀歸納後，再建立本文之理論架構基礎。除此之. y. Nat. 外，藉由網路資源、新聞報章及國內外相關判例之搜尋整理，彙整法. n. al. er. io. 析。. sit. 學界、實務界及醫界對於醫療過失理論及實際案例之見解作一檢討分. 二、實證分析法. Ch. engchi. i n U. v. 以國外及我國司法實務之判例進行分析研究，因醫療過失案又涉及醫學知識，將以查證臨床醫學文獻、醫事人員之臨床經驗，輔以筆者個人從事臨床醫學護理多年之經驗分析歸納，作為本論文研究方法。經由蒐集分析實務判例，了解經常發生醫療過失的主因，各地區醫療水準、醫院之管理及醫療分工之良窳是亦應為醫療過失之考慮要素，期能找出醫師如何犯錯？犯錯之原因及日後預防之方向。. 第三節研究範圍與內容架構 4. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(13) 第一項研究範圍鑑於醫療案件的高度專業性及科學性，本論文將研究之重心置於醫療過失之成因、類型、由司法院網站中搜尋幾個較具有爭議的醫療刑事案件作為分析的範圍，其中又以經過刑事法院判決確定的醫療過失案件為主，並研析「鑑定機關」之鑑定結果，分析探討「鑑定報告」之證據能力及證明力、鑑定證據之任務及特色、鑑定人之角色為何？並分析法院判決結果受「鑑定機關」影響之程度，「鑑定機關」報告與「法官自由心證原則」之評價，罪疑唯輕原則在醫療過失刑事案件. 政治大. 之適用，並介紹專家參審制度、最後探討醫療過失去刑化之爭議及可. 立. 行性，並分析修復式司法於醫療過失刑事案件中適用之可能。. ‧ 國. 學. 第二項內容架構. ‧. 本文的第一章為緒論：首先說明本文之研究動機與目的、研究範. sit. y. Nat. 圍以及研究方法與內容架構。. er. io. 第二章過失之成立與過失理論：本章先就過失犯罪理論及新舊過失理論作一介紹、分析容許性風險及信賴原則於醫療過失理論之之 a. n. iv l C n 應用，探討醫療過失犯罪結構及因果關係理論，並將醫療過失之刑事 hengchi U 責任，以之為業務過失而加重處罰論刑理由之探討。第三章醫療行為與醫療過失：探討醫療行為之定義、分類、態樣及特性加以整理歸納，介紹德、日對於醫療行為合法性之相關學說，探討醫療過失種類及認定過失之標準，輔以參考國內醫療過失刑事案件相關判決、判例，分析其中因果關係與判決結果成立要件，及其中與法規範可能產生之衝突。探討醫療過失刑事案件中，得以發生阻卻違法之事由，末再談討醫療過失在刑法上的評價。第四章醫療過失鑑定與刑事責任之認定：分析目前我國醫療過失鑑定機關之效能、缺失及未來改革之方向，關於鑑定人部分，被告與鑑定人之對質詰問權如何落實及保障？目前國內有關醫療過失案 5. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(14) 件大多採行機關鑑定，極少採行特定人鑑定，採行機關鑑定時，如何進行詰問？國內出現醫療過失刑事案件之鑑定多達七次之多，以後會不會出現更多次數？兩造之訴訟程序如何保障？有關鑑定書係屬傳聞證據或傳聞證據之例外？涉及鑑定之證據力及證明力問題，其與法官自由心證之關係為何？罪疑唯輕原則是被告的一項重要權利，其又應如何應用於醫療過失刑責上？皆為本章節所要探討的問題。法官責無旁貸應負起程序保障之責，為了避免永無止境的纏訟夢饜，引進專家參審制度似乎可行，而在高科技產業發達的今日，法院亦有責任充實相關科學知識，以補充其專業領域上之不足，醫事專業法庭之設置. 治政大第五章醫療過失責任除罪化之探討：近來在法界及醫界被熱烈立討論，醫界目前積極爭取醫療過失除罪化，法界眾所皆知：「刑法是是當務之急，此部份將在第四章中分別論述。. ‧ 國. 學. 正義最後一條防線」，醫療可以例外嗎？其理論基礎為何？民眾健康、身體法益的保護又該如何尋求呢？本文將介紹國內學者對於醫療過. ‧. 失去刑化之相關見解，並以自己曾經從事醫療護理的醫事人員角色，. er. io. 於醫療過失刑事案件中適用之可行性。. sit. y. Nat. 分析醫療過失除罪化之可行性與否，最後介紹修復式司法，並分析其第六章結論：本章將就各個章節所衍生的問題作一總結，參考 a. n. iv l C n 國內外相關醫療過失刑事判例，並以自身經歷為基礎，考慮醫療糾紛 hengchi U 案件之特殊性，嘗試推論出一個適當之建議，希冀釐清國內醫療刑事責任之相關疑慮，以期對我國醫療糾紛爭議有另一不同思考模式。. 6. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(15) 第二章過失之成立與理論故意與過失，同樣是犯罪的主觀要素，其在犯罪階層體系上如何定位，因所採的構成要件理論或犯罪階層理論之不同而有所差異。早期的古典及新古典學派，將故意、過失要素併入第三個犯罪階層的罪責（有責性）層次；自從目的行為論興起之後，現今刑法界已經普遍接受故意及過失亦作為構成要件要素之結論，但在有責性（罪責）層次仍將故意及過失保留為罪責型態。據此，由於過失的檢驗，同時存在於構成要件與有責性兩階層，所以稱其為過失之雙重定位或雙重本. 治政大。要件之過失行為型態，一是指稱過失之罪責型態立依照上開雙重定位，過失也要分別在兩個層次檢驗：. 質（亦有稱雙重評價）。但兩者所指的內涵有別，一是指稱不法構成 9. ‧ 國. 學. 一、在不法構成要件層次，重點在於係爭行為是否違反了客觀必要注意義務而構成過失行為。若否定，審查到此結束；若肯定，須考. ‧. 慮下述問題。. y. sit. Nat. 二、在罪責層次，檢驗的是根據係爭行為人的個人能力為準，判斷在. er. io. 個案中他有無符合客觀注意義務的個人能力。若否定，縱使行為人違反了客觀注意義務，也將因其欠缺個人能力而否定其過失罪 a. n. iv l C n 責，結論還是不成立過失犯。 hengchi U 刑法第 14 條第 1 項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」上開我國刑法關於過失犯的一般性規定，從過失雙重定位的角度嚴格定位來講，應該區分為「應注意而不注意」及「能注意而不注意」兩個層次。前者即是不法構成要件層次的過失判斷，「應否」的關鍵尤其在於有無客觀上應注意之義務存在；後者應屬罪責層次的個人能力判斷，「能否」的重點在行為人注意之個人能力的強弱10。在我國現行刑法制度下，並無過失的程度問題，刑法上只要認定 9. 參林鈺雄，新刑法總論，2006 年 9 月初版，頁 473。參林鈺雄，新刑法總論，2006 年 9 月初版，頁 474。 7. 10. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(16) 成立過失，且又為刑法明定處罰的過失行為，即可成立過失犯罪（刑法第十二條第二項）。至於該過失係重大過失，抑或為輕過失，則在所不問。易言之，過失的輕重程度僅影響刑罰的裁量問題，而與過失犯罪的成立無關11。. 第一節過失之類型過失在刑法的形態上可區分為「無認識的過失與有認識的過失」、「一般過失與業務過失」以及「作為之過失與不作為之過失」，分述. 政治大一、無認識的過失與有認識的過失立如下12：. ‧ 國. 學. 無認識的過失係指負有注意義務，且具注意能力的行為人，因為根本未注意，或注意不足，以致在毫無認識的情況下，而成立的過失. ‧. 行為，這即是刑法第十四條第一項所規定的「行為人雖非故意，但按. y. Nat. 其情節應注意，並能注意，而不注意為過失」。有認識的過失則指行. io. sit. 為人在主觀上雖然認識他的行為有破壞他人法益的可能性或危險性，. er. 可是卻因低估行為的危險性，或高估自己的能力，形成可非難地過份. n. a. v. l C 自信，而確信自己的行為不致破壞他人法益，乃貿然地著手實行行為， ni. hengchi U. 果生破壞他人法益的後果。行為人在這種主觀心態下所為的過失行為，即屬有認識的過失。這即是刑法第十四條第二項所規定的「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論」 13. 。醫師的醫療過失行為可能是無認識過失行為，亦可能是有認識的. 過失行為。前者如醫師誤診，而為錯誤的開刀，後者如醫師自信其醫術高明，或低估病情的嚴重性而造成病人的傷害或死亡，確信其醫療林山田，刑法通論第九版，2005 年 9 月，頁 151。參照林山田，論醫師的醫療過失問題，醫事法學第 1 卷第 1 期，1985 年 5 月，頁 69-70；張麗卿，刑法總則理論與運用，2007 年 9 月修訂版，頁 398-400。 13 林山田，刑法通論第九版，頁 146-148。 8 11 12. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(17) 行為不致於使接受其醫療的病患發生傷亡後果的醫療過失行為。二、一般過失與業務過失一般過失係指一般人的過失，業務過失則指從事業務的人，在其所從事業務活動中所違犯的過失。由於從事業務之人對其業務行為可能發生的危險，較一般人有深刻的認識，而具有較高的注意能力，並且負有較高注意義務，所以，刑法對於業務過失行為的處罰，自較一般過失行為為重。例如一般過失致死罪（刑法第 276 條第 1 項），處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金；可是業務過失致死罪（刑法第 276 條第 2 項），則處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。. 立. 政治大. 我國有多位學者認為，區別普通過失與業務過失並無必要14，惟. ‧ 國. 學. 2005 年二月修正，2006 年七月一日實行之修正後之刑法並未就普通過失與業務過相關規定加以修正，因此就過失犯之分類，仍有普通過. ‧. 失與業務過失之區分。. y. Nat. 普通過失，係指構成要件上並無賦予特別限定之一般過失，業務. io. sit. 過失則指從事業務者，因解怠業務上必要之注意而發生構成要件結果. er. 之過失。所謂業務，乃指人基於社會生活上之地位而反覆繼續從事之. n. a. v. l C 事務；詳言之，以社會生活上反覆、從事之意思所實施之事務，而該 ni. h. U. engchi 事務之內容，含有侵害法益之危險或防止法益遭受危險之義務。日本. 判例與通說認為，刑法上之業務，是一般人根據其社會生活上之地位而反覆實施之事務行為，且以該行為有危害他人生命、身體等危險為必要。故業務之要件有三：一是根據社會生活上之地位；二是反覆繼續性；三是對生命、身體存有危險性之事務。因此，並非一切業務皆屬刑法上之業務、必須對於生命、身體有危險性始可，即必須是有危險性之事務15。我國刑法對於「業務」最新見解，應為最高法院 89 年 14如甘添貴，業務過失與普通過失之基礎與界限（上），月旦法學雜誌，第. 26 期，1997 年 7 月，頁 64。林東茂，一個知識論上的刑法學思考，五南圖書出版社，1999 年，頁 50；黃榮堅，從醫療疏失論過失概念，刑法之基礎與界限，學林文化出版社，2003 年，頁 249。 15 陳子平，刑法總論（上），元照出版有限公司，2005 年，頁 201。 9. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(18) 台上字第 8075 號判例：刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍（按本則判例於 92 年 7 月 8 日經最高法院 92 年第 12 次刑事庭會議決議通過）16。醫師係反覆從事醫療行為之人，故屬從事業務的人，假使在其所從事的醫療行為中有所過失，即屬業務過失。依判例見解，認為依法令規定，特定事務須經政府認許給證，始得執行該事務之情況下，縱. 政治大. 令欠缺這些形式上的要件從事這些持定事務，亦屬從事業務的人，而. 立. 可構成業務過失，故因密醫行醫而成立的醫療過失行為，仍應依業務. ‧ 國. 學. 過失處斷17。. 三、作為之過失與不作為之過失. ‧. y. Nat. 過失犯依照違反注意義務行為的基本型態為標準，可區分為以積. sit. 極的作為方法實現過失罪構成要件之過失作為犯，與以消極的不作為. er. io. 方法實現過失犯罪構成要件之過失不純正不作為犯。作為與不作為兩. n. al 者區分實益主要在於，後者以行為人具有保證人地位為前提（刑法第 iv n U e n g。c h i 15 條），此與故意之不作為犯相同. Ch. 18. 最高法院 69 年台上字第 4047 號判例：刑法第 276 條第 2 項所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。故一人不以一種業務為限，如一人同時兼有二種或二種以上之業務，而在某一種業務上有不慎致人於死之行為，即應負其業務過失致人於死罪責。最高法院 71 年台上字第 1550 號判例：刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內。最高法院 89 年台上字第 8075 號判例：刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍。上訴人以養豬為業，其主要業務係從事豬隻之生產、養殖、管理、載運、販賣等工作，倘上訴人並非經常駕駛小貨車載運豬隻或養豬所需之飼料等物，以執行與其養豬業務有直接、密切關係之準備工作或輔助行為，僅因欲往豬舍養豬，單純以小貨車作其來往豬舍之交通工具，自不能謂駕駛小貨車係上訴人之附隨事務。 17 參閱最高法院 43 年台上字第 826 號判例：上訴人行醫多年，雖無醫師資格，亦未領有行醫執照，欠缺醫師之形式條件，然其既以此為業，仍不得為其替人治病非其業務，其因替人治病，誤為注射盤尼西林一針，被害人隨即倒地不省人事而死亡，自難解免刑法第 276 條第 2 項因業務上之過失致人於死之罪責。 18 林鈺雄，新刑法總論，2006 年 9 月，頁 477。 10 16. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(19) 不作為是指不為法所要求之行為，在不純正不作為犯，不作為與結果發生亦須有因果關係及客觀責任，始具客觀不法構成要件之該當性。由於不純正不作為犯與過失犯，同樣都是某種義務的違反，因此在歸責層次，違反義務行為與結果發生之間的義務違反關聯性，以及相關的結果可避免性，在此也扮演了重要角色。據此，如果行為合乎義務的行為，結果仍然會如此發生，或以其他方式發生者，即因欠缺義務違反的關聯性/結果之可避免性，而不能將結果歸責給行為人。反之，違反義務之前行為，和所生危險或損害結果之間，必須具有義務違反的關聯性，行為人始負防止義務19。. 治政大」，醫師與病人間如已成立醫療契約，對於發生緊急情況之病人即應立負保證人責任，應盡其救治之醫療作為義務，對於此一作為義務如不我國醫師法第 21 條及醫療法第 60 條規定醫師之「緊急救治義務. ‧ 國. 學. 履行，將使其成立不純正不作為犯。一但病人之健康受損或導致死亡，應負業務上過失傷害或過失致死之責任。「緊急救治義務」不僅含有. ‧. 對於人身的保護義務，亦屬於刑法上防止結果發生之義務，同時亦屬. sit. y. Nat. 於過失犯之注意義務之基礎，因此在具有緊急救治義務之情況下，醫. er. io. 師不僅負有預見危急病人生命、身體危險之義務（結果迴避義務），. n. 如違反該義務而導致結果發生時，即違反刑法上之注意義務而得成立 a 20. 過失犯。. iv l C n hengchi U. 第二節過失理論刑法第 14 條第 1 項規定：行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失（無認識過失）。第 2 項規定：行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論（有認識過失）。又同法第 12 條第 2 項規定：過失行為之處罰，以. 林鈺雄，前揭書，頁 517-519。陳子平，醫師違反緊急救治義務之刑事責任，月旦法學雜誌第 158 期，2008 年 7 月，頁 147。 11. 19 20. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(20) 有特別規定者，為限。因此如果刑法、特別法或附屬刑法條文中未有處罰過失犯之明文，實例上根本不必加以探討。關於過失犯之構造，向來有所謂新舊過失理論之爭，以往傳統的，即十九世紀中葉曾為德國之通說而居支配地位之見解，二次大戰後初期仍處於日本通說地位的過失理論，由於新過失理論之抬頭，而被稱為「舊過失理論」。. 第一項舊過失理論（傳統過失理論）早期的刑法論理，採因果行為論與心理罪責觀所建造的犯罪理論（即. 政治大. 古典犯罪理論），將犯罪的要件分為，構成要件該當性、違法性及有. 立. 責性三項。過失與故意同屬犯罪的主觀要件，為犯罪的責任要素，. ‧ 國. 學. 並且認為過失僅係故意以外的另一種罪責方式，而從屬於故意理論的領域內。其區別僅在於有責性之強弱而已，對於犯罪結果之發生有預. ‧. 見者，為故意；雖無預見，但有預見可能，因違反預見義務，致未預. y. Nat. 見者則有過失21。此說是以「預見結果義務」為注意義務的重要內容。. sit. 因此行為人在行為時若欠缺意識的集中及緊張的心理狀態，對於可能. er. io. 預見發生的結果，因違反注意義務，致發生危害結果時，即屬有過失。. n. al 因為，行為人對於結果的發生，既有預見可能性，就應加以防止。若 iv n U engchi 有預見可能性而仍使結果發生，就表示行為人對法律秩序有所違背，. Ch. 而具非難可能性，應負過失責任22。此處之注意義務，須以行為人對於結果有「具體的預見可能性」才成立過失。所謂具體的預見可能性，是指發生結果的預見可能性，與自己行為間基本的因果過程的預見可能性而言23。故依舊過失論的見解，假如行為人不能預見犯罪結果的發生，其行為即不成立過失犯；反之，如行為行為人能預見結果，縱其已盡防止義務，仍無法防止結果之發生時，亦應負起過失責任24。翁玉榮，可容許危險在醫療刑事過失責任中的適用，中央警察大學法學論集第 5 期，2000 年 3 月，頁 2。 22 蔡振修，醫事法總論(增訂版)，2003 年，頁 273。 23 洪福增，新舊過失論之爭論－兼論危懼感說，第 31 卷第 2 期，1987 年，頁 88。 24 廖正豪，過失犯論，三民書局，1993 年 8 月初版，頁 69-70。 12 21. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(21) 此種見解在過去農業社會下，因為事故之發生較為單純，適用上較無問題。但於今日工商業發達之社會，行為人對於可能發生之危險，往往無法事先預見其可能發生之結果則行為人一概不必負過失責任，亦非適宜。至於對結果之發生，雖有預見可能性，縱已盡其避免結果發生之必要措施，行為人仍應負責，其不合理至為明顯25。以器官移植手術為例，醫師於手術前，即已預見器官移植有致死之一定風險，縱其盡力預防，病患仍因身體排斥現象，而造成器官衰竭結果死亡，則依舊過失理論，醫師仍應負業務過失致死之刑責。舊過失理論因過度擴大過失犯的範圍，且其結論實與社會文明進. 政治大. 化所須不符，因而有新過失理論之提出，進而被新過失理論所取代。. 立. 第二項新過失理論. ‧ 國. 學. 由於舊過失理論，將過失之判斷置於責任，且著重行為人對於結果. ‧. 發生之預見可能，造成過失犯之判斷無限擴大之不當情形，因此，即. y. Nat. 有論著主張過失犯之判斷，不應僅係行為人行為時心理狀態之判斷而. sit. 已，在違法性之判斷上，如已合於阻卻違法原理之情形，即應於違法. er. io. 性之判斷上予以阻卻犯罪之成立，而不待乎責任之判斷，「容許風險」. n. al 及「信賴原則」等超法規阻卻違法事由之提出，可謂係對於舊過失理 iv 26. 論之反省. n U engchi ，並且限縮了過失犯之判斷範圍。. Ch. 而後，Welzel 提出目的主義犯罪階層體系理論，主張故意、過失並非全屬責任要素，而有屬構成要件故意、過失者；關於違法之本質，則主張行為反價值，應較結果反價值重要。在 Welzel 的影響之下，新過失理論之核心，將原先舊過失理論側重之行為人對結果發生之「預見可能」，轉移到行為人對結果發生之「迴避可能」上27。新過失理論認為，除了違反對結果之預見可能性外，尚須違反結果之迴避可能性。即就一般人來看對結果之發生有迴避可能性（客觀翁玉榮，前揭文，2000 年 3 月，頁 3。靳宗立，過失犯成立要件之檢討與省思，軍法專刊第 55 卷第 1 期，頁 42。 27 廖正豪，過失犯論，三民書局，1993 年 8 月初版，頁 71-72。 13 25 26. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(22) 違反），但行為人不迴避或為不適當之迴避（主觀違反）。換言之，此說係以規範（義務）違反論為基礎，認結果欲歸責行為人，必須是：倘行為人履行法律上之義務，結果可能避免，亦即就一般人來看對結果之發生有避免可能性（客觀違反），但行為人不迴避或為不適當之迴避（主觀違反），行為人才須對結果負責；倘行為人即使履行法律上之義務，結果仍不可避免地發生（無迴避可能性），則結果不可歸責行為人。例如：某甲超車時未保持安全距離，此時騎機車之某乙因酒醉倒向甲車方向而被甲車後輪輾死，經交通鑑定結果因乙有喝酒，即甲有保持安全距離，結果仍會發生，則乙之死亡結果不可歸責於. 治政大新過失論者認為，行為是主觀面及客觀面的統一體。不僅以引起立結果作為論定過失的根據，更以導致結果的「行為態樣」作為論定過甲。. ‧ 國. 學. 失的根據。亦即，引起結果，除了內部的不注意外，還必須有外部的行為，即未採取迴避結果所必要的措置。將「預見結果義務」與「迴. ‧. 避結果義務」都當作注意義務，但以「迴避結果義務」為注意義務的. y. sit. n. al. 第三項. er. io. 失28。. Nat. 重要內容，因此，如行為人並未怠於為避免結果發生的措置，即無過. i n C 危懼感說（新的新過失理論） hengchi U. v. 此一理論認為隨著技術開發所生的企業災害，往往無法認為企業主有具體之結果預見能性，故主張行為人只要對結果之發生有危懼感，即具過失，不以具體預見必要（少數說）。危懼感說，源自於日本森永嬰兒奶粉砷中毒事件。昭和四十一年，高松高裁判決認為，「在商業交易行為中，在未指定規格之情況下有可能購入與原先所訂購不同製品，其次，在食品中添加非食品規格之添加物，應有不安感，此種不安感正是本案中，問題所在之預見可能性。」故判決成立過失犯。此判決經學者加以申論，形成危懼感理論且被德島地裁判決引用。 28. 洪福增，新舊過失論之爭論－兼論危懼感說，第 31 卷第 2 期，1987 年，1987 年，頁 90。 14. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(23) 該判決謂：「所謂預見可能性問題，在為防止結果發生，應課以何種負擔方為合理之問題上，僅就其主要內涵來看即可。此種場合之預見能性，並不以透析具體因果關係為必要，雖不能將之予以特定，但只要對某種危險，存有不可忽視之危懼感時為已足29。」易言之，危懼感說認為所謂「預見可能性」，僅以危險之發生具有「危懼感」或「不安感」之程度為已足，並不以有具體預見為必要。並在此程度上，行為者負有消除危懼不安全感之注意義務，亦即負有和新過失論相同之「迴避結果義務」，但此一「預見可能性」的內容被抽象性擴大後，相對擴大了未知的危險領域，及應迴避結果義務的範圍。. 治政大機能。但卻違背了新過失理論，當初為了限制過分擴張處罰過失行為立之目的。故不能僅以單純的有危懼感程度為已足，應以可能預見發生「具體的結果」為必要，較為妥當30。. 學. ‧ 國. 雖然危懼感說之過失犯其成立範圍較新過失理論為廣，可發揮其. ‧. 第四項小結. y. Nat. sit. 綜觀現今國內學者對於過失理論之相關見解，可以確定的，並無採取. er. io. 過失僅為責任要素之見解，也就是傳統過失理論已經沒落。且隨著主. n. al 觀不法論的提出，新的過失理論產生，行為無價值的違法性觀念受到 iv. n U engchi 重視，過失的非難重心已不再只有「結果無價值」，尚且包含「行為. Ch. 無價值」亦為評價因素，因此討論現行刑法的過失，必須兼顧結果無價值與行為無價值。我國刑法第 14 條第 1 項規定：「行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失（注意義務之違反）。」第 2 項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論（預見可能性之違反）。」綜合言之，國內通說大體上係採新過失理論，而將過失犯「過失之要素」解為係：. 29 30. 吳昌齡譯，前田雅英著，監督過失，刑事法雜誌，第 36 卷第 2 期 1992 年 4 月，頁 51。洪福增，前揭文，1987 年，頁 92。 15. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(24) 一、行為之注意義務違反性：行為有客觀注意違反性，而行為人主觀上亦違反注意義務。我國實務上均在犯罪事實欄以「應注意，並能注意，而不注意」加以具體描述。另客觀注意義務之來源，一般來說有：1.法令規則；2.契約；3.習慣（慣例）；4.法理；5.社會生活經驗等。二、結果可預見性(違反預見可能性)：結果具客觀可預見性，但行為人主觀上未預見。而按上開行為之注意義務違反性及結果可預見性中之「客觀」，係以一良知理智而謹慎小心之人處於與行為人同一之狀態下來判斷。. 治政大第三節過失犯之成立要件立 ‧ 國. 學. 關於過失犯之成立要件，大陸法系國家之刑事立法，有於刑法中予以明定者，如我國；亦有未於刑法典中明定，而委諸實務及學說予. ‧. 以補充者，例如德國、日本。由於過失之成立要件，極為抽象、概括，. y. sit. Nat. 縱有明文規定者，在解釋時，亦需透過實務及學說予以補充。. er. io. 我國刑法第 12 條第 2 項規定：「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」，刑法第 14 a 條第 1 項規定：「行為人雖非故意，但按其情. n. iv l C n 節應注意，並能注意，而不注意者，為過失」第 h e n g c h i U 2 項：「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。」所以過失一詞，並非內容確定之概念，而必須在法律秩序規範中，經由法律評價予以補充使其具體化，因此，過失犯的不法構成要件並非屬完整的構成要件，而是有待補充的構成要件31。多數見解對於過失犯成立要件之解釋，有三項基本共識：1.過失犯係以違反「注意義務」為其成立犯罪之重心。2.過失犯之類型，包含「有認識之過失」（刑法第 14 條第 1 項）及「無認識之過失」（刑法第 14 條第 2 項）。3. 過失犯係以不成立故意犯為前提之犯罪類型。. 31. 林山田，刑法通論(下冊)第九版，2005 年 9 月，頁 142。 16. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(25) 我國實務及學界對於犯罪階層的理論，採用三階層理論，故探討行為人是否應負過失罪責，不僅要討論構成要件該當性，也要探討違法性及有責性（罪責）。而所謂「違法性」，是要檢驗有無阻卻違法事由存在，是認定行為要件過失後，才進入違法性加以檢驗，是以過失犯之檢驗，至少包含以下五個步驟32：一、結果原因：過失行為與結果之間有因果關係。有關因果關係的判斷理論，主要有條件理論與相當理論兩種不同主張。條件理論是指倘若構成要件行為依經驗認識，對於構成要件結果之發生為無法想像其不存在的條件，則行為為結果的原因。而相當. 政治大. 理論則是指，在條件理論適用的前提下，只有構成要件相當的條件（結. 立. 果相當的條件），才是刑法上的原因33，更精確的說，當特定的行為. ‧ 國. 能性時，行為才是刑法上意義之結果的原因34。. 學. 依照社會一般生活的經驗認識，對於一定結果的發生具備有普遍的可. ‧. 採條件理論之學者認為35，過失行為必須是結果之原因，這裡的. y. Nat. 因果關係乃依條件說決定是否有結果出現。被害人與有過失時並不影. sit. 響因果關係之考量，只可能為法官量刑時的依據。因果關係的檢驗，. er. io. 依條件說而言，是一種自然、科學的經驗。在判斷行為與結果間是否. n. al 具有因果關係的問題上，應以取向經驗事實的條件理論作為判斷基 iv 準。. Ch. n U engchi. 惟近年實務判例則趨向於相當理論36，認為過失為與結果之間必參林山田，刑法通論（下冊）第九版，2005 年 9 月，頁 153-170；張麗卿，刑法總則理論與運用，2007 年 9 月修訂版，頁 383-389。 33 Vgl. Maurach/Zipf, Strafrecht AT, Teiband 1,1992, 8. Aufl.,S.250; Dencker, Kausalität und Gesamttat,1996,S. 28; Wessels/Beulke, Strafrecht AT,2006,36.AUFL. Rdnr.169.；引自李聖傑，因果關聯的發展在實務實踐的光與影，台灣本土法學雜誌第 101 期， 2007 年 12 月，頁 162。 34 李聖傑，前揭文，頁 162。 32. 林山田、張麗卿，前揭書，同註 32。實務見解參照：最高法院 96 年台上字第 4578 號刑事判決：「…因我國已屬瘧疾絕跡國家，不可能發生自體感染，是被害人顯係因注射顯影劑感染瘧疾原蟲所致。而甲○○、乙○○、丙○○ 均係從事醫療業務之人，甲○○、乙○○本於行政權責，對於本件新機器之管理使用有監督、規劃、執行責任，未採行一人一套或落實器材消毒無菌觀念原則，其不作為結果係醫療行政管理過失，丙○○係第一線執行醫療行為之醫師，疏未更換污染注射器材，致被害人等遭受瘧疾感染死亡，係有醫療行為過失。則本件感染事件之發生，應係甲○○、乙○○在醫療行政管理上加上丙 ○○在醫療行為上一連串之疏失所造成。原判決認被告三人之過失均同為被害人周增森等四人發 17 35 36. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(26) 須具有相當因果關係，始足成立過失犯37。「所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。」因此可以確定的是，至少對於最高法院來說，是以相當因果理論來檢視結果與行為的因果關聯。惟在此需注意的是，如果使用相當理論，由於必須判. 治政大因此學者認為，實務在相當理論的使用中，引用因果關係中斷的主立張，其實是一種理論應用相互混淆的表現。. 斷的是行為發生結果的可能性，所以不會發生因果關係中斷的問題。 38. ‧ 國. 學. 二、行為不法：. ‧. (一)客觀注意義務之違反. y. sit. Nat. 行為人違反一般理智謹慎之人所應有的注意。行為人如違背客觀. er. io. 的注意義務，即行為人違反一般理智謹慎之人所應有之注意，其行為. n. 具有過失犯的行為不法，亦即，客觀歸責理論中之「製造法律所不容 a 許之風險」。 (二)客觀預見之可能. iv l C n hengchi U. 行為人是否有預見客觀注意義務的破壞，應就客觀做判斷。換言生死亡結果之原因並有相當因果關係，絕非偶然之事實，其所為判斷，亦與一般論理及經驗法則無違，仍不得指為違法。」、最高法院 95 年台上字第 6394 號刑事判決：「業務過失致人於死罪之成立，係以其業務過失行為與死亡結果間，有相當之因果關係為其要件，故如因行為人之過失行為，先致被害人受傷，再因該傷致死，或因該傷致病，因病致死，即因原傷參入自然力後助成病死之結果者，均難謂無相當之因果關係，自應依業務過失致人於死罪論處；倘若被害人因該過失行為受傷後，另因罹患他病致死，所患之病與原傷毫無關聯，非屬原傷加入自然力所致，則其因果關係業已中斷，祗能論以業務過失傷害罪。」 37 58 年台上 404 號判例：「過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之」；76 年台上 192 號判例：「刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立」。 38 最高法院 95 年台上字第 6394 號刑事判決：「倘若被害人因該過失行為受傷後，另因罹患他病致死，所患之病與原傷毫無關聯，非屬原傷加入自然力所致，則其因果關係業已中斷，祗能論以業務過失傷害罪」。 18. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(27) 之，行為人有無客觀注意義務之違反，應依行為人之職業或其他類似性質交易範圍內的一般平均人之要求來決定。例如，醫療行為的「專業規範」、「醫療準則」…等，即是醫療過失案件中之特別規範的客觀注意義務。因此有無醫療過失，除了應審查一般規範的違反之外，尚須審查醫療行為中的特別專業規範。就一般平均能力而言，通常吾人是透過一些外在的事實來推論某個人是否對某一件事物具備有什麼樣的知識，例如理解重力加速度原理的中小學生就應該知道把東西從十層樓高往下丟，有可能砸傷下面的路人或砸壞下面的汽車；凡通過駕駛執照測驗者或有駕駛經驗的人. 治政大因而可以假設，大致上相同年齡、教育程度、專業訓練、生活經驗的立人，也就是具備相同條件的人，應該對於某事務的發展具備相同的自. 都會知道，如過行車不保持距離，在緊急煞車時就無法及時停住車子。. ‧ 國. 學. 然律知識39，所以學者提出，判斷個案中行為人對於其行為引致結果發生是否具有預見可能，應該以與行為人具相同條件之人的平均能力. ‧. 為基準，乃符合法律規範的期待。蓋因倘若以每一個人的能力為基準，. y. sit. Nat. 可能會產生太多不同的判斷標準，而且對於能力高者，相對於能力低. er. io. 者採取的基準將更為嚴苛，明顯入其於不利的法律地位。不過，我國文獻上有認為，在行為人個人能力較高的情形，以較高的能力基準作 a. n. iv l C n 為判斷標準，雖然表面上似乎對該行為人不公平，但是倘以迴避法益 hengchi U 侵害之刑法目的而言，若是對於兩個不同能力的人做相同要求，反而. 會為達成形式平等卻造成有效法益保護的放棄40，所以應採主觀基準。此外，亦有折衷的看法，主張以一般人的平均能力作為判斷預見可能性的標準為原則，但仍兼顧行為人個人能力的特殊狀況，也就是當行為人個人的能力超過相同條件之人的平均能力，係以平均基準作為判斷標準，若行為人個人能力劣於一般人的平均能力，則以行為人個人. 39 40. 黃榮堅，基礎刑法學（上），元照出版社，2006 年 9 月，頁 295。黃榮堅，基礎刑法學（上），元照出版社，2006 年 9 月，頁 303-304；引自盧映潔、施宏明、劉欣彤，過失之評價基準在醫療行為上的運用，2009 年「醫療與刑事法」學術研討會（嘉義場）頁 20-21。 19. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(28) 的能力為判斷標準41。. 三、結果不法： (一)結果可歸責（結果與行為間具風險實現性）是否可以歸責，要考慮結果與行為間是否具備常態關聯性，與結果是否屬於規範保護目的之範圍。亦即，違反行為與結果雖具因果關係，但如欠缺危險關係時，仍不具客觀可歸責。 (二)結果必須具有可避免性即使行為人在遵照義務的情形下，結果同樣會發生，行為人的. 政治大. 行為與結果雖然有因果關係，但在客觀上是否可以認為對該行為人不. 立. 能苛責，通說以為行為是無可避免的，亦即無客觀可歸責性。. ‧ 國. 學. 過失犯就其本質而言，係以結果的可避免性為其成立要件，違背義務的行為所造成的結果，必須具有可避免性者，使有結果不法可言。. ‧. 行為人假如妥加注意，即可避免構成要件該當結果的發生者，則行為. y. Nat. 人的行為對於該結果始具結果不法；否則，行為人縱然保持必要的注. al. er. io. 不法42。. sit. 意，結果仍舊會發生者，則行為人的行為對於該結果而言，及無結果. n. v i n Ch engchi U 第四節客觀歸責理論與容許風險及信賴原則客觀歸責理論的基本規則是：1.對行為客體製造了法所不容許的風險， 2.這個不法風險在具體結果中實現了，且 3.這個結果存在於構成要件效力範圍之內。那麼，由這個行為所引起的結果，才可算作行為人的成果，而歸責給行為人43。從客觀歸責理論的第一個判斷基準是，行為人必須對行為客體製造了不被容許的風險。因此，縱然行為與結果間有因果關係，但該行黃榮堅，前揭書，頁 304。 Wesse/Beulke,AT.Rn.678.轉引自林山田，刑法通論(下冊)第九版，2005 年 9 月，頁 167。 43 林鈺雄，新刑法總論，2006 年 9 月初版，頁 151。 20 41 42. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(29) 為仍在法所容許的風險界限時，即可主張容許風險或信賴原則，結果的發生就不能歸責於行為人。因為此時行為的危險尚屬容許風險，行為人並未製造出法律所不容許的風險，結論上即與完全未製造風險的行為相同。而在第一段歸責判斷時，即否定其客觀歸責，認為客觀構成要件不該當。因此，容許風險與信賴原則屬於阻卻構成要件該當事由44。由於 Roxin 提出客觀歸責理論之後，過失犯的體系被完全重新架構。實際上，重新架構過失不法的內容，也是客觀歸責理論對於構成要件理論最大的貢獻。因為，依照客觀歸責的檢驗結果，如果在客觀構成要件上可以歸責者，至少應該成立過失犯罪。因而，傳統過失. 治政大性等要件判斷，皆為重複而多餘。立例如，甲以殺人故意向乙開槍，乙受傷，救護車送醫途中，乙因其他. 理論所謂的注意義務的違反、可預見性、認識可能性及危險避免可能. ‧ 國. 學. 車輛違規所肇之交通事故而死亡；以此不可預見問題為例，傳統過失理論認為此乃不可預見之結果或因果歷程，即欠缺「預見可能性」問. ‧. 題，因此理論上否定行為人對死亡結果的過失責任。. sit. y. Nat. 但客觀歸責理論者認為這種傳統說並不精確，因為理論上，所有. er. io. 自然法則上可能的因果關係流程都是可以預見的。因此真正的關鍵是，根據法律規定，到底什麼是人們有義務去預見的，而這正是要透過歸 a. n. iv l C n 責標準決定者。 hengchi U 以上述案例來說，客觀歸責理論認為，因為所製造之風險未實現， 45. 而非關行為人的預見與否。至於可避免性的問題，客觀歸責理論認為，欠缺過失之根本理由在於，在此一意外事故所實現的是被容許的風險，而非不可避免的循環論證46。客觀歸責理論是使用風險關聯，判斷行為人行為結果歸責之思考。「行為人需藉由侵害行為，對行為客體製造了法所不容許之風險，且該不法風險在具體結果中獲得實現，而結果亦存在於構成要件效力範. 田幸艷，醫療過失刑事責任之研究，2007 年 1 月，頁 48 以下。林鈺雄，新刑法總論，元照，2007 年 9 月二版，頁 174-175。 46 林鈺雄，刑法總論，2006 年 9 月，頁 164-165。 21 44 45. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(30) 圍之內，始得將該行為所引起之結果，算作行為人成果而予以歸責」 47. 。如果不法結果之實現超出規範保護目的範圍或因果歷程重大偏異. 情事，應援引客觀歸責理論之下位概念，進而檢驗得出是否將被告排除於應受歸責之範圍之外48。客觀歸責理論之下位概念，或者說其輔助判斷規則，就是「容許風險」、「信賴原則」。容許風險與信賴原則，主要是在結果犯的行為與結果之間具有原因與結果的因果關係後，欲判斷該具體發生之結果能否歸責於行為人之理論。亦即在肯定條件因果之後，再藉由客觀歸責理論來篩選，究竟由行為人之行為所引起之結果，是否可歸責給行為人。. 治政大學理上雖早已提出，德、日司法實務亦早已承認，惟我國實務則於晚立進開始予以採用，初期係於交通事故之案件中運用「信賴原則」作為. 關於「容許風險」或「信賴原則」作為過失犯之阻卻違法事由49，. ‧ 國. 學. 作為過失犯阻卻成立事由50；之後，再擴及其他非交通事故之案件。. ‧. 第一項容許風險. y. Nat. sit. 容許風險，又稱為可容許之危險。係指某種有利於社會目的之行. n. al 活相當性，即屬已被容許之適法行為。 C. er. io. 為，其性質上常含有侵害法益之危險，但若此種危險具有社會一般生. i n U. v. hengchi 在利益衡平的前提下，從事危險行為並非毫無限制，到底何種程. 度之危險行為才被容許，則應依危險行為對社會之有益性而做決定。行為人所為之行為對於社會生活具有價值與有用性者，其風險自然較為法律所容，亦即風險是否容許，應由立法者斟酌各種危險行為之危險方式與危險程度，就一般理智、謹慎之人應注意之客觀注意標準，訂定各種不同之注意規則或安全規則加以界定，以提醒特定社會活動之參與者，在從事危險行為時保持特有之注意情狀，行為人對之即負. 台中地方法院 95 年易字第 1313 號刑事判決。引用台灣高等法院台中分院 95 年上易字第 1325 號刑事判決理由一、（四）之反面解釋。 49 究竟屬於法定阻卻違法事由，或是超法規阻卻違法事由，實務卻未曾於相關判解中交代清楚。 50 最高法院 84 年台上字第 5360 號判例。 22 47 48. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(31) 有注意義務。. 第二項容許風險之限制適用容許風險之法理，亦必須符合某些要件，以適當限制其適範圍，避免過度侵害其他之權利，故其限制如下：一、須係有益且必要之行為容許危險既係權衡利害之結果，因此必須是對社會有益且必要的行為。其衡量標準為以下四項51：. 治政大此時，容許危險適用的限制也就越大。立 2.急迫危險的重大：發生結果的危險性越急迫者，行為的不法就越低；此時，容許的範圍也就越大。. 學. ‧ 國. l.被害法益的重要性：被害法益的價值越高，行為的不法就越重，. 3.侵害法益的蓋然性：亦即從侵害法益的蓋然性來決定行為不法的. ‧. 輕重，侵害法益的蓋然性越高，行為的違法性就越高，限制就愈. y. sit. io. 容許的範圍也就越廣泛。. er. Nat. 大；相反的，侵害法益的蓋然性越低，行為的違法性就越低，被 4.行為目的的正當性：為所追求的目的越正當及社會所需要的程度 a. n. iv l C n 越高，被容許危險的程度相對提高。一般認為，有益於人類生命 hengchi U 、健康、教育、學術進展、交通上便利等行為，縱具有侵害法益的可能性，仍為適法行為。二、須為適切的執行行為. 對於行為之態樣，要求必須為適切執行的行為。因為，所為之行為縱已符合有益且必要之行為，如未適切為之，仍將造成不必要之侵害，亦將使人民權益受到極大的侵害。要件如下： 1.行為人必須適切而無錯誤。 2.行為人必須遵守該事業或行為制定之規則或注意事項。 51. 甘添貴，刑法總論講義，瑞興圖書股份有限公司，1992 年，頁 99。 23. DOI:10.6814/NCCU201900029.

(32) 3.行為人必須善盡注意義務。故容許風險行為，必須行為人已遵守各項危險業務所定的規則，並盡到實施危險行為時應有的注意。此外，並需審酌當時的實際情形，是否適合一般社會生活通念的相當性，以判斷是否盡其注意義務，而屬適法行為。若認為已遵守客觀的注意義務，即屬適切的執行行為，而為可容許的危險行為。. 第三項信賴原則所謂信賴原則，係指當行為人從事危險行為時，信賴被害人或. 政治大. 第三人也會採取（相對應之）適當行動為相當（被容許）之情形，縱. 立. 使由於被害人或第三人之不適當行動導致結果發生，對此該行為人亦. ‧ 國. 學. 不負刑法責任之原則。換言之，謹守規範之行為人於行為時，通常亦得假設或信賴其他社會生活參與者，亦會盡其規範上之義務. ‧. 務，並且在此一信賴基礎上為行為之反應。若基於此一信賴基礎所為. y. Nat. 之行為，導致利益侵害結果之發生，行為人之行為並非不法。. sit. 「信賴原則」學說與實務上之發展由來，源自於道路交通事故之. er. io. 過失責任認定。其概念源自於「信賴他人盡其義務之權利」，以及「以. n. al 52 社會分工規則強化的容許風險」。簡單來說，道路交通參與者自己 iv. n U engchi 是遵守交通規則、善盡注意義務、謹慎小心地參與交通道路駕駛，其. Ch. 亦可信賴其他道路交通駕駛參與者也是遵守交通規則地使用道路。例如在高速公路上行駛的小客車，可以信賴行人不會跑到高速公路上，或是隨意穿越高速公路，因此即使在高速公路上開車，因不及減速慢行或煞車而撞上行人，亦不得論以駕駛者過失責任53。除了交通事故以外，在醫療分工情形，現今學說上以及實務已經普遍認為應有信賴原則之適用。. 52 53. 黃榮堅，基礎刑法學（上），元照出版社，2006 年，頁 325-326。黃榮堅，交通事故與容許信賴，評最高法院 86 年台上自地 2462 號判決，月旦法學雜誌第 50 期，1999 年 6 月，頁 178。 24. DOI:10.6814/NCCU201900029.