第四章 醫療過失鑑定
第一節 醫療過失鑑定之內涵
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或日常的生活經驗所得知時，則有交付鑑定的必要。
檢察官或法官欠缺專業知識，為使明瞭因證據所產生的問題，在 須為調查的證據就必須委託具有專業知識的人或機關為鑑定。具有專 業知識之鑑定人受委託之後，皆須針對法官或檢察官所委託的「鑑定 事項」作成「鑑定結果」。換言之，鑑定作成鑑定報告後，須向法官 或檢察官提出，由於鑑定報告往往涉及專業術語之術語，對此即有必 要使法官和檢察官能夠理解該報告之內容，因此鑑定人須對檢察官及 法官進行討論及說明，以便掌握鑑定結果。就此法官或檢察官可以經 由訊問鑑定人之過程，能對受鑑定的證據所產生的問題獲得心證以確 定事實239。
第一節 醫療過失鑑定之內涵
第一項 鑑定之必要性
刑事訴訟程序中，法院必須認定起訴之犯罪事實存否，以為判決 之依據。為犯罪事實存否之判斷，必須兩種資料推論之：一、證據資 料240。二、間接事實241。由證據方法要得到證據資料，必須經過調查。
調查的方法可能為「訊問」（對於證人）、閱讀（對於書證）或是勘驗
（對於物證），但是在某些情況下，尤其是對於物證的調查，常需要 特殊的專業知識，方足以取得對於事證的認定具關聯性的證據資料。
而以「間接事實」的存在推論「直接事實」或其他間接事實的存否時，
其推論的過程除須符合邏輯的檢驗之外，通常必須藉助於經驗法則
（Erfahrungssätzen）。當此經驗法則屬於特殊的專業知識的範疇時，
則只有藉助鑑定人方可能為有效的推論。
239張麗卿，醫療糾紛鑑定與刑事責任之認定－以戒毒致死案為例，月旦法學雜誌，第 157 期，2008 年 6 月，頁 78。
240對於證據方法(Beweismittel)予以調查後得到之內容，稱為證據資料(Bewesimttoff)。參蔡墩 銘，刑事訴訟法論（修訂版），1993 年，頁 241。
241學者蔡墩銘將「待證事實」或「起訴犯罪事實」分為直接事實與間接事實，直接事實又分為「積 極之直接事實」（犯罪事實存在）與「消極之直接事實」（犯罪事實不存在）；間接事實則指「用 以推定待證事實是否存在之事實」。蔡墩銘，同前註，頁 204 以下。
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第二項 鑑定證據之任務
有關鑑定證據之任務有242：
一、鑑定人依照其科學專門知識，向法院報告某項一般經驗法則：例 如，鑑定人告以法院，出生 6 小時之後，空氣才會進入新生嬰兒的胃、
腸。或是法醫告以法院，人一旦死亡，即無呼吸，即使落水，其肺部 亦不可能積水。
二、鑑定人鑑定某個唯有依照特別的專門知識始能察覺、判斷的事 實：例如，鑑定人依其鑑定報告結果確認，係爭案例死亡之嬰兒 的腸，並無空氣。法醫解剖死者屍體，死者肺部無積水現象。
三、 依照得出結論的科學論證規則，鑑定人得出唯有某個依照其專 門知識始能判定的結果：例如，鑑定人經鑑定後判定，係爭案例死亡 之嬰兒，於其出生後 6 小時之內死亡。或是法醫經解剖死者屍體後判 定結果，死者係死後落水。
以上三種任務都必須運用到特別的經驗知識，而所謂「特別的經驗知 識」就是一般人所不瞭解的知識或非日常的經驗，必須在該專業領域 中受到特別的教育、訓練或有過長時間從事該種業務的經驗方法方可 得知者。作為職業法官，如果對於待證事實真正與否，不能由其法律 的專業素養所認知時，則有交付鑑定的必要。
第三項 醫療過失鑑定之特色
醫療過失案件因具高度專業性，屬特別之經驗知識，對於證據資 料及犯罪事實之認定，自有交付專家鑑定之必要。歸納學者之研究，
得出我國目前有關醫療糾紛鑑定之現況大概有以下幾點特色：
一、鑑定機關受理鑑定案件，大多依據書證從事鑑定，並不詢問雙方 當事人之醫師或病人243。「醫審會醫事鑑定小組」只根據法院送請鑑 定的資料來加以鑑定，實務上經常發生法院囑託鑑定函的鑑定事項不
242參自林鈺雄，刑事訴訟法(上冊)，自版 2003 年，頁 460；粗體部分為本文筆者所增寫。
243蔡墩銘，醫事刑法要論(二版)，2005 年 9 月，頁 274。
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辦理醫療糾紛鑑定的法定機關，鑑定作業較其他機關由一人所做的鑑 定意見，較為慎重而作為撤銷高院二審判決之理由，在說理上並不充 分。學者更進一步指出，只要鑑定人秉持專業良心，在注重其本身的 專業信譽所為之鑑定，即使對被告不利，也不能因此認為個人所為之 鑑定報告較不可信。
本文雖認同學者之見解，鑑定並非一定需依醫審會之鑑定結論為 依據，然交付其他機關鑑定時，亦應考量其他影響鑑定之可能因素。
以象皮症案來說，由於台灣只有一間中醫醫學院(中國醫院附設醫藥 學院中醫學系)，將鑑定交由中國醫藥學院附設醫院之中醫主任一人 鑑定，是否應該考量有無鑑定迴避的問題。畢竟乙醫師有 90%之機率 可能是這位中醫主任的學生（要察明是否並不困難），此時鑑定是否 客觀，確實值得斟酌。另外 10%的機率，有可能乙醫師是經自學而特 考及格之中醫師（此制度至民國 100 年將予以廢除），故衡量被告之 學經歷亦應作為審判依據之要素，在判斷鑑定結果是否客觀時，亦為 考量之重要要素之一。
三、以鑑定報告書為裁判依據
依學者通說，鑑定之所以採行，目的在補充法官專門知識之不足，其 性質乃屬證據方法之一種，對其結果採用與否，屬於法官自由心證與 經驗法則之範疇，正源諸於法官就特定專業知識之不足，然一方面既 先承認法官之特定知識有所不足，他方面卻又容許其對於專業鑑定結 果做最終之判斷取捨，其理論上應如何解釋？則不無疑問249。再者，
對於鑑定報告之證據，法院雖得自由判斷其證明力，但就如何調查，
即成為現時事實審法院所面對之難題。實務上認為，事實審法院之自 由判斷，應受經驗法則與論理法則之支配，並認為所謂經驗法則，係 指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。且以
鑑定意見，做出有利被告的別斷，難以令人信服，有調查未盡的違誤，故徹銷無罪判決，發 回更審。參自張麗卿，前揭文，同第四章註 8，頁 165-169。
249施俊堯，刑事訴訟鑑定之檢討，刑事科學雜誌，第 53 期，2002 年 3 月，頁 1。
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證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審 仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍
250。
「刑事醫療糾紛鑑定」是在醫療糾紛案件中，為了判斷醫療提 供者是否成立刑事責任，由法院或檢察官為取得證據資料，指定有專 業知識的第三人，就特定事項陳述其判斷意見所為的訴訟上行為，鑑 定的內容是以醫療行為作為鑑定範圍，通常鑑定過程有：屍體解剖鑑 定、醫療過程鑑定及藥理生化鑑定等鑑定方法。由於刑事訴訟法對於 鑑定採任意鑑定制，所以對於某一事項有無送付鑑定的必要，由審理 事實的法院裁量251。事實審法院對於證據之取捨，及證據之證明力，
可依自由心證判斷之。自由判斷雖係職權之行使，然最高法院認為仍 應受經驗法則與論理法則之支配252。