第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
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第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
2009 年底國內醫界爆出一則「假罹癌、真開刀」手法詐領巨額 商業保險案1， 2010 年初高雄醫學院附設醫院也爆出幾乎雷同案例2， 都是醫師勾結保險黃牛，由涉案醫師為未罹癌之涉案假病人真開刀，
切除乳房、卵巢、子宮，甚至還偽造病理檢驗報告，再開立乳癌、卵 巢癌、子宮頸癌等假診斷證明書，向保險公司詐領保險金，正當 2005 年邱小妹人球案在醫界與法界掀起陣陣波瀾之際，醫療專業的法律層 面問題近年一再浮現檯面。衛生署日前首度引用醫師法第 28 條向國 人宣告，以上涉案坦承犯案並遭起訴的幾位醫師，將撤銷醫師證書，
永不能擔任醫師。在此同時醫界正向法界大聲疾呼「醫療過失除罪化」
之主張，形成一大諷刺。針對衛生署撤銷醫師證書的聲明，醫師公會 提出應依行政罰法第 26 條第 1 項前段之規定：「一行為同時觸犯刑事 法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」主張衛生主 管機關不應未審先判3，輕易做出撤銷醫師證書的處分…。刑法是正 義的最後一道防線，法律之前人人平等應被徹底遵行，醫師的職業在 我國被賦與崇高的社會地位，雖然醫師皆大都受過良好教育與訓練，
然而沒有人是可以被保證永不會犯錯的。在醫療過失刑責中，刑罰的 理論基礎，預防的目的更甚於處罰報復目的，因此「醫療過失除罪化」
之可行與否，值得吾人深入探討，並且引發筆者對於醫療過失刑事責 任醫師的義務規範及檢驗標準探究之興趣。
近年因醫療過失行為而產生之訴訟糾紛案件有日益增加趨勢，除 了民眾權利意識日益提高為一主因之外，醫院行政管理上追求效率及 利益、人事縮減…等等，都是相關因素之一。民眾對於醫療機構及醫
1假罹癌、真詐領，三醫師涉案，自由時報 A3 版，2009 年 12 月 30 日。
2切子宮、A 健保，高醫喊冤，中國時報 A5 版，2010 年 4 月 14 日。
3中華民國醫師公會全國聯合會電子報，2009 年 12 月 31 日。
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事人員不當的醫療行為所造成的傷害，不再像以往，因為資訊、武器 的不對等種種因素，而多半選擇逆來順受、忍氣吞聲；另外近幾年司 法改革的成效彰顯之下，愈來愈多的民眾願意選擇相信司法能為其帶 來公平正義。然而醫療糾紛在現今仍舊是一個需要曠日費時的訴訟案 件，就病患而言，雖然近年來病患已可以影印病歷4，然而醫學是一 個高度專業的學問，絕非一般人可以一睽其堂奧；就醫療機構及醫事 人員而言，原本的仁心仁術卻變成動則得咎，進而演變成防衛性醫療，
造成醫療資源之浪費，增加民眾醫療負擔之增加。所謂防衛性醫療係 指醫師為了避免訴訟與賠償責任，偏離醫療之需要，而採取若干臨床 上並非必要，或是病人不想要，但法院認為有必要之醫療措施與行為，
藉以證明醫師已盡其注意義務。防禦性醫療並非完全負面，正向的防 禦性醫療行為例如：增加檢驗、服務與治療項目、轉介病患、病患安 全計劃、約定以協商解決問題，不得隨意提出訴訟等。負向的防禦性 醫療行為有：拒絕治療高危險性病人、減少複雜醫事服務、轉診、優 先照顧願意放棄訴訟之病人等，甚至有激進性醫療行為，例如對浮濫 告訴者提起反訴，在美國甚至有醫界建立原告律師黑名單，拒絕替特 定律師及其家屬醫療5，形成了醫師與律師兩個專業團體之對立關係。
另外，就法院而言，醫療糾紛之鑑定問題仍是一個急需早日解決之問 題，醫審會之公信力早已為人詬病，法院需要早日建立完整而且更具 公信力的醫療糾紛專業法庭。
國內法界學者認為，對於生命身體的傷害，絕不可能仰賴一般普 通常識作成判斷，一定要有醫學鑑定報告為憑，如果涉及醫療上有爭 議的問題，那麼鑑定報告就不能只由一個醫療單位作成，法院應該至
4最新修訂（98 年 5 月 20 日）之醫療法第 74 條規定：「醫院、診所診治病人時，得依需要，並 經病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人之同意，商洽病人原診治之醫院、診所，提供病歷 複製本或病歷摘要及各種檢查報告資料。原診治之醫院、診所不得拒絕；其所需費用，由病人負 擔。」然而在修訂本條文之前，有關病歷的提供相關規定條文付之厥如，參 92 年 1 月 29 日公布 之醫療法第 51 條規定：「醫院、診所診治病人時，得依需要，並經病人或其法定代理人、配偶、
親屬或關係人之同意，商洽病人原診治之醫院、診所，提供病歷摘要及各種檢查報告資料。原診 治之醫院、診所不得拒絕；其所需費用，由病人負擔。」
5Livin SG：An overview of medical malpractice litigation and perceived crisis. Clin ortho and related research 2005；433：p122-125。
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少請兩個醫療單位作鑑定，甚至當兩個醫療單位有不同意見的時候，
還要請第三單位作鑑定6。本文以為，正是因為醫療的高度科學及不 確定性，醫療鑑定只能提供參考，而不能當作結果論，斷不能認為「…
因為四分之三以上的羊水栓塞死亡案例（找出判例）和催生素加強宮 縮都完全無關，其行為與結果間即無『相當因果關係』….」7，醫學 鑑定認為四分之三以上的羊水栓塞死亡案例和催生素加強宮縮都完 全無關（相反來說，四分之一是有關係的，這在醫學死亡比例上算是 很高的比例），卻不能排除完全無因果關係，究竟有無相當因果關係，
應由法院就整個事件之發生經過，本諸經驗法則與論理法則而為判斷，
尚難僅憑醫療機構鑑定結果之「至少有間接因果關係」即遽謂無相當 因果關係。身體及生命法益的侵害是不能由報告的比例去判定其有無 受侵害的，而是需由事實去認定，找出事實才是課題，才是法律真正 的意義與價值。
醫界近來更甚而提倡將醫療糾紛訴訟案件除罪化、不適用消費者 保護法…等等論調，以免妨礙醫療技術研究之發展，近來亦有學者主 張醫療糾紛事件應該去刑化8，也就是因醫事人員醫療行為不當或過 失所造成被害人之損害，應該單純以民事賠償即為已足，不應再苛以 醫事人員刑事責任，醫護人員從事醫療行為應當屬於執行業務之範疇，
刑法第 276 條第 2 項規定業務過失致死罪、第 284 條第 2 項規定業務 過失致傷害或致重傷罪，因此凡是從事業務致人傷害、重傷或死亡者 皆須負刑法第 284 條第 2 項或刑法第 276 第 2 項之罪責，何能獨厚醫 界？此見解是否與公平正義原則有違?
針對於此，本文筆者將對「醫療過失是否應除罪化」提出探討分 析，期能思考出一個適法合理的醫療糾紛處理模式，以保障醫病雙方 之權益。
6許玉秀，醫師如何面對醫療糾紛，高添富著作、許玉秀教授講評，元齋出版社有限公司，頁 14。
7高添富，醫師如何面對醫療糾紛，元齋出版社有限公司，頁 6-13。
8參楊秀儀，論醫療傷害之去刑化-醫界對日益增多的醫療糾紛應有的反省與策略，醫望雜誌第 21 期，86 年 8 月，頁 96-99。葛謹，台灣醫療糾紛應不受刑事訴訟之理由，台灣醫界，第 5 卷第 8 期，2007 年，頁 27-31。
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本研究之主要目的在於探討醫療行為的法律性質及醫療過失之 相關刑事法律問題，希望透過實務及理論的分析和比較，配合文獻的 查證及歸納，從而分析醫療過失之刑事責任，期能對晦暗不明的醫療 糾紛灰色地帶理出輪廓，將責任界線作一釐清，另外檢討現行之醫療 糾紛鑑定制度之缺失，介紹專家参審制，並探討我國醫療過失除罪化 是否可行？末再提出本論文最後之研究結論及建議，期能提供立法者 和司法工作者日後立法及執法之參考依據。