第四章 醫療過失鑑定
第二節 鑑定人之角色
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證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審 仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍
250。
「刑事醫療糾紛鑑定」是在醫療糾紛案件中，為了判斷醫療提 供者是否成立刑事責任，由法院或檢察官為取得證據資料，指定有專 業知識的第三人，就特定事項陳述其判斷意見所為的訴訟上行為，鑑 定的內容是以醫療行為作為鑑定範圍，通常鑑定過程有：屍體解剖鑑 定、醫療過程鑑定及藥理生化鑑定等鑑定方法。由於刑事訴訟法對於 鑑定採任意鑑定制，所以對於某一事項有無送付鑑定的必要，由審理 事實的法院裁量251。事實審法院對於證據之取捨，及證據之證明力，
可依自由心證判斷之。自由判斷雖係職權之行使，然最高法院認為仍 應受經驗法則與論理法則之支配252。
第二節 鑑定人之角色
依我國刑事訴訟法第 198 條規定，只要符合法律要件(就鑑定事 項有特別知識或經政府機關委任有鑑定職務者)，皆得被選認為鑑定 人（或鑑定機關）。鑑定人之角色，究竟屬於「訴訟輔助人」、「專家 證人」、亦或是「證人」，其實是極容易產生混淆的。德國刑事訴訟法 大家 Karl peters 認為鑑定人與證人之區別：鑑定人是「法官向外延展 的腦」（erweitertes Hirn des Richters），而證人是「法官向外延展的眼」
250引自田幸艷，醫療過失刑事責任研究－以裁判案例為對象，2007 年 1 月，頁 81。另參最高法 院 79 年台上 540 號民事判例意旨：「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而 陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調 查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不 啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」
以及最高法院 89 年度台上字第 1494 號刑事判決：「按刑事訴訟採職權調查主義，鑑定報告為 形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事實雖經鑑定，法院仍應本於職權 予以調查，以期發見真實，不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據」。
251張麗卿，醫療糾紛鑑定與刑事責任之認定－以戒毒致死案為例，月旦法學雜誌，第 157 期，2008 年 6 月，頁 74-75。
252例如，85 台上字第 2014 號刑事判決：「惟查判斷文書之異同，原非以鑑定為必要之方法，而 法院核對筆跡，本為調查證據方法之一種，其有關通常之書據，若一經核對筆跡，即能辨別異 同時，法院本於核對之結果，依其心證而為判斷，雖未送請鑑定機關實施鑑定，不得指為違法，
上訴意旨執此指摘，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。」
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（erweitertes Auge des Richters）253。本章節擬就鑑定人之角色略以說 明。
第一項 訴訟輔助人
依我國刑事訴訟法之規定，鑑定人之角色應比較接近於德國刑事 訴訟制度的「法院輔助人」254。鑑定人原則上由法院所選任，提供專 業知識及判斷結論予以法院，以協助其認知、判斷事實。
鑑定人以其專業之知識經驗，補充法院之不足，協助達成對於 事實之認知。這是鑑定人之功能，並非「法院輔助人」之真義。法院 缺乏必要之專業知識經驗，因此需要鑑定人，當鑑定人做出鑑定結論 時，其結論之真實性必須能夠確保；經過審查的程序，而能確保鑑定 意見的真實性時，法院才可以正確運用該種專業知識認知事實。而為 確保鑑定意見之真實性，必須審查鑑定人之「公正性」、以及鑑定方 法、流程的「正確性」。本來，鑑定「正確性」應該是唯一要考慮的 因素，但是鑑定所需之知識本非法官所熟諳，而鑑定人是否公正的判 斷則屬於常識的範疇，為法官之能力所及。因此，鑑定人的「公正性」
也成為重要的判斷基準。鑑定方法、流程的「正確性」，審查必須檢 驗其是否符合專業標準，而「公正性」之審查則只能透過訴訟程序安 排255。因此，「法院輔助人」只是一種異於「當事人的證人」之程序 安排，用以確保鑑定人之公正性及鑑定之正確性。
我國鑑定人制度，專家同樣定位為證人的地位256，程序則分別於 民事訴訟法第 325 條至 340 條、刑事訴訟法第 197 條至 210 條規定其 選定、迴避、陳述證詞之方式及報酬等內容。我國鑑定人制度與美國 專家證人制度最大不同，應該是專家證詞檢驗方法，美國法院指定專
253Kuehne,Strafprozessrechht,6.Aufl.,2003,Rdnr795.引自何賴傑，鑑定許可書與檢查身體－
兼評最高法院 95 年度台非字第 102 號判決，頁 235。
254李貞儀，刑事鑑定制度之研究，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，1995 年 6 月，頁 19。
255薛瑞元，刑事訴訟程序中「機關鑑定」之研究－以醫事鑑定為範圍，國立臺灣大學法律學研究 所碩士論文，2001 年 1 月，頁 53。
256參民事訴訟法第 324 條、刑事訴訟法第 197 條規定。
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的可信並非因鑑定結果作成即形成，因為醫療鑑定實務的本身有許多 疑慮，為使鑑定結果可信，必須伴隨出庭說明與接受對質詰問。
國內實施醫事鑑定者不論是醫事審議委員會或是醫學中心，除了 極少數係醫學中心之醫師以個別鑑定人身分，否則並無依刑事訴訟法 第 208 條第 2 項準用第 202 條要求鑑定人到場說明並履行具結義務者。
然而，依鑑定之性質，不論從當事人行使拒卻權利以保證鑑定人之公 正性之觀點、或從與法院分工合作之「訴訟輔助人」觀點、或以言詞 說明接受詢問來補充書面資料之不足，以確保鑑定正確性之觀點而言，
鑑定人之到場均佔有重要之地位。因此不論鑑定機關之組織是否為合 議制，均應以委派代表之方式到場說明，而此代表須為參與鑑定之 人。
第二項 專家證人
美國之聯邦及各州證據法規設有「專家證人」（expert witness）
制度，訴訟當事人依法可以請求法院傳訊專家證人到庭提供意見，以 幫助法官及陪審團了解案件，並協助陪審團作成適當之裁判。依美國 聯邦證據法第 702 條規定：具備特殊知識、技術、經驗或是受過一些 訓練、教育，而足以在科學、技能或其他方面協助法院了解證據及爭 議事實的決定者，即具備專家證人的資格，而該專家證人所提供證詞 的方式為意見證詞或其他，皆為法院所允許。專家證人在提供專家意 見時，必須有其所依據的事實及資料。美國法院指定專家證人，無論 以言詞或書面提出證言，均應在當事人雙方前提出，並接受交互詰問。
專家證人因具備專門知識而得進入法庭本於就其所具備之專門知識 陳述意見。
在美國醫療訴訟糾紛案件中，原告必須以優勢證據證明被告違背 適當之注意標準致其受到損害等事實。在實務運作上，原告通常選定 具有醫療專業之自然人為專家證人，請其出庭提供關於醫療專業標準
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為何以及被告之行為是否符合該標準等意見。被告也常選定專家證人 請其出庭提供對其有利之專業意見。如果案情較為複雜時，可能必須 請多位專家證人到庭作證264。由於專家證人之選定非常重要而且並不 容易，訴訟當事人所聘請之專家證人不僅需具備案件所需之專業知識 及技術，而且能夠對在審判中提供對其有利又不失公正而能讓陪審團 或法官採信之意見，因此訴訟當事人通常必須與律師仔細研議，才能 選定適當之專家證人。
專家證人在法庭上可以發揮不少功能，可以幫助法官及陪審團了 解案件，也可能協助陪審團作成判決。關於專家證人之功能，因常至 法庭作證而富有專家證人經驗之賓州州立大學（Pennnsylvania State University）環境工程大學教授 Jack V. Matson 認為有下列幾點265：一、
證實事實（establish the fact）。二、解釋事實（interpret the fact）。三、
評論對造專家之事實及意見。四、在其特定專門知識領域內定義專業 標準（define the professional standards in the particular area of experti－
es）。
專家證人與鑑定人及證人之不同：證人具不可替代性，鑑定人則 不受刑事訴訟法第 178 條之限制，亦即鑑定人具可替代性。而專家證 人則介於證人及鑑定人之間，不但受限於刑事訴訟法第 178 條且具專 業性，其專業意見及判斷可列為證據。由上所述，醫護人員及社工人 員遭法院傳喚出庭擔任證人時，若是以鑑定人之身分傳喚，得拒絕出 庭（例如採證醫師）；但若是以專家證人之身分傳喚者（例如心理師、
社工師），因具不可替代性，則必須出庭。我國鑑定人制度與美國專 家證人制度最大不同，應是專家證詞檢驗方法266，美國法院指定專家 證人無論以言詞或書面提出證言，均應在當事人雙方前提出，並接受 交叉詢問，而我國雖同樣的要求鑑定人應在審判程序具結並提出其鑑
264高鳳仙，論我國鑑定制度與美國專家證人制度在醫療事件之角色扮演（上），萬國法律第 130 期，2003 年 8 月，頁 85。
265引自高鳳仙，前揭文，頁 86 以下。
266參賴玉芳，談專家證人，律師雜誌第 253 期，2000 年 10 月，頁 92 以下。
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定意見，然就現今實務來看，鑑定人很少在審判程序前到場報告鑑定 意見並具結，而接受雙方當事人交叉詢問，因而鑑定報告之證據價值 也一直為學者所批判。
第三項 證人
鑑定人於刑事訴訟程序中的地位經常於「鑑定人」與「證人」之間游 移，是以釐清鑑定人與證人區別之界限及其目的，以確認「鑑定」之 法律性質，對於司法實務有相當助益。
學說上對於鑑定人與證人之區分標準大致為：一、鑑定人得適用經驗 法則、做出預測（Prognosen machen ）或價值判斷（Werturteile
學說上對於鑑定人與證人之區分標準大致為：一、鑑定人得適用經驗 法則、做出預測（Prognosen machen ）或價值判斷（Werturteile