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件大多採行機關鑑定，極少採行特定人鑑定，採行機關鑑定時，如何 進行詰問？國內出現醫療過失刑事案件之鑑定多達七次之多，以後會 不會出現更多次數？兩造之訴訟程序如何保障？有關鑑定書係屬傳 聞證據或傳聞證據之例外？涉及鑑定之證據力及證明力問題，其與法 官自由心證之關係為何？罪疑唯輕原則是被告的一項重要權利，其又 應如何應用於醫療過失刑責上？皆為本章節所要探討的問題。法官責 無旁貸應負起程序保障之責，為了避免永無止境的纏訟夢饜，引進專 家參審制度似乎可行，而在高科技產業發達的今日，法院亦有責任充 實相關科學知識，以補充其專業領域上之不足，醫事專業法庭之設置 是當務之急，此部份將在第四章中分別論述。
第五章 醫療過失責任除罪化之探討：近來在法界及醫界被熱烈 討論，醫界目前積極爭取醫療過失除罪化，法界眾所皆知：「刑法是 正義最後一條防線」，醫療可以例外嗎？其理論基礎為何？民眾健康、
身體法益的保護又該如何尋求呢？本文將介紹國內學者對於醫療過 失去刑化之相關見解，並以自己曾經從事醫療護理的醫事人員角色，
分析醫療過失除罪化之可行性與否，最後介紹修復式司法，並分析其 於醫療過失刑事案件中適用之可行性。
第六章 結論：本章將就各個章節所衍生的問題作一總結，參考 國內外相關醫療過失刑事判例，並以自身經歷為基礎，考慮醫療糾紛 案件之特殊性，嘗試推論出一個適當之建議，希冀釐清國內醫療刑事 責任之相關疑慮，以期對我國醫療糾紛爭議有另一不同思考模式。
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第二章 過失之成立與理論
故意與過失，同樣是犯罪的主觀要素，其在犯罪階層體系上如何 定位，因所採的構成要件理論或犯罪階層理論之不同而有所差異。早 期的古典及新古典學派，將故意、過失要素併入第三個犯罪階層的罪 責（有責性）層次；自從目的行為論興起之後，現今刑法界已經普遍 接受故意及過失亦作為構成要件要素之結論，但在有責性（罪責）層 次仍將故意及過失保留為罪責型態。據此，由於過失的檢驗，同時存 在於構成要件與有責性兩階層，所以稱其為過失之雙重定位或雙重本 質（亦有稱雙重評價）。但兩者所指的內涵有別，一是指稱不法構成 要件之過失行為型態，一是指稱過失之罪責型態9。
依照上開雙重定位，過失也要分別在兩個層次檢驗：
一、在不法構成要件層次，重點在於係爭行為是否違反了客觀必要注 意義務而構成過失行為。若否定，審查到此結束；若肯定，須考 慮下述問題。
二、在罪責層次，檢驗的是根據係爭行為人的個人能力為準，判斷在 個案中他有無符合客觀注意義務的個人能力。若否定，縱使行為 人違反了客觀注意義務，也將因其欠缺個人能力而否定其過失罪 責，結論還是不成立過失犯。
刑法第 14 條第 1 項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，
並能注意，而不注意者，為過失。」上開我國刑法關於過失犯的一般 性規定，從過失雙重定位的角度嚴格定位來講，應該區分為「應注意 而不注意」及「能注意而不注意」兩個層次。前者即是不法構成要件 層次的過失判斷，「應否」的關鍵尤其在於有無客觀上應注意之義務 存在；後者應屬罪責層次的個人能力判斷，「能否」的重點在行為人 注意之個人能力的強弱10。
在我國現行刑法制度下，並無過失的程度問題，刑法上只要認定
9參林鈺雄，新刑法總論，2006 年 9 月初版，頁 473。
10參林鈺雄，新刑法總論，2006 年 9 月初版，頁 474。
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成立過失，且又為刑法明定處罰的過失行為，即可成立過失犯罪（刑 法第十二條第二項）。至於該過失係重大過失，抑或為輕過失，則在 所不問。易言之，過失的輕重程度僅影響刑罰的裁量問題，而與過失 犯罪的成立無關11。
第一節 過失之類型
過失在刑法的形態上可區分為「無認識的過失與有認識的過失」、
「一般過失與業務過失」以及「作為之過失與不作為之過失」，分述 如下12：
一、無認識的過失與有認識的過失
無認識的過失係指負有注意義務，且具注意能力的行為人，因為 根本未注意，或注意不足，以致在毫無認識的情況下，而成立的過失 行為，這即是刑法第十四條第一項所規定的「行為人雖非故意，但按 其情節應注意，並能注意，而不注意為過失」。有認識的過失則指行 為人在主觀上雖然認識他的行為有破壞他人法益的可能性或危險性，
可是卻因低估行為的危險性，或高估自己的能力，形成可非難地過份 自信，而確信自己的行為不致破壞他人法益，乃貿然地著手實行行為，
果生破壞他人法益的後果。行為人在這種主觀心態下所為的過失行為，
即屬有認識的過失。這即是刑法第十四條第二項所規定的「行為人對 於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論」
13。
醫師的醫療過失行為可能是無認識過失行為，亦可能是有認識的 過失行為。前者如醫師誤診，而為錯誤的開刀，後者如醫師自信其醫 術高明，或低估病情的嚴重性而造成病人的傷害或死亡，確信其醫療
11林山田，刑法通論第九版，2005 年 9 月，頁 151。
12參照林山田，論醫師的醫療過失問題，醫事法學第 1 卷第 1 期，1985 年 5 月，頁 69-70；張麗 卿，刑法總則理論與運用，2007 年 9 月修訂版，頁 398-400。
13林山田，刑法通論第九版，頁 146-148。
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行為不致於使接受其醫療的病患發生傷亡後果的醫療過失行為。
二、一般過失與業務過失
一般過失係指一般人的過失，業務過失則指從事業務的人，在其 所從事業務活動中所違犯的過失。由於從事業務之人對其業務行為可 能發生的危險，較一般人有深刻的認識，而具有較高的注意能力，並 且負有較高注意義務，所以，刑法對於業務過失行為的處罰，自較一 般過失行為為重。例如一般過失致死罪（刑法第 276 條第 1 項），處 二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金；可是業務過失致死罪（刑 法第 276 條第 2 項），則處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元 以下罰金。
我國有多位學者認為，區別普通過失與業務過失並無必要14，惟 2005 年二月修正，2006 年七月一日實行之修正後之刑法並未就普通 過失與業務過相關規定加以修正，因此就過失犯之分類，仍有普通過 失與業務過失之區分。
普通過失，係指構成要件上並無賦予特別限定之一般過失，業務 過失則指從事業務者，因解怠業務上必要之注意而發生構成要件結果 之過失。所謂業務，乃指人基於社會生活上之地位而反覆繼續從事之 事務；詳言之，以社會生活上反覆、從事之意思所實施之事務，而該 事務之內容，含有侵害法益之危險或防止法益遭受危險之義務。日本 判例與通說認為，刑法上之業務，是一般人根據其社會生活上之地位 而反覆實施之事務行為，且以該行為有危害他人生命、身體等危險為 必要。故業務之要件有三：一是根據社會生活上之地位；二是反覆繼 續性；三是對生命、身體存有危險性之事務。因此，並非一切業務皆 屬刑法上之業務、必須對於生命、身體有危險性始可，即必須是有危 險性之事務15。我國刑法對於「業務」最新見解，應為最高法院 89 年
14如甘添貴，業務過失與普通過失之基礎與界限（上），月旦法學雜誌，第 26 期，1997 年 7 月，
頁 64。林東茂，一個知識論上的刑法學思考，五南圖書出版社，1999 年，頁 50；黃榮堅，從 醫療疏失論過失概念，刑法之基礎與界限，學林文化出版社，2003 年，頁 249。
15陳子平，刑法總論（上），元照出版有限公司，2005 年，頁 201。
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不作為是指不為法所要求之行為，在不純正不作為犯，不作為與 結果發生亦須有因果關係及客觀責任，始具客觀不法構成要件之該當 性。由於不純正不作為犯與過失犯，同樣都是某種義務的違反，因此 在歸責層次，違反義務行為與結果發生之間的義務違反關聯性，以及 相關的結果可避免性，在此也扮演了重要角色。據此，如果行為合乎 義務的行為，結果仍然會如此發生，或以其他方式發生者，即因欠缺 義務違反的關聯性/結果之可避免性，而不能將結果歸責給行為人。
反之，違反義務之前行為，和所生危險或損害結果之間，必須具有義 務違反的關聯性，行為人始負防止義務19。
我國醫師法第 21 條及醫療法第 60 條規定醫師之「緊急救治義務
」，醫師與病人間如已成立醫療契約，對於發生緊急情況之病人即應 負保證人責任，應盡其救治之醫療作為義務，對於此一作為義務如不 履行，將使其成立不純正不作為犯。一但病人之健康受損或導致死亡，
應負業務上過失傷害或過失致死之責任。「緊急救治義務」不僅含有 對於人身的保護義務，亦屬於刑法上防止結果發生之義務，同時亦屬 於過失犯之注意義務之基礎，因此在具有緊急救治義務之情況下，醫 師不僅負有預見危急病人生命、身體危險之義務（結果迴避義務），
如違反該義務而導致結果發生時，即違反刑法上之注意義務而得成立 過失犯20。
第二節 過失理論
刑法第 14 條第 1 項規定：行為人雖非故意。但按其情節應注意，
並能注意，而不注意者，為過失（無認識過失）。第 2 項規定：行為 人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失
並能注意，而不注意者，為過失（無認識過失）。第 2 項規定：行為 人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失