第四章 醫療過失鑑定
第三節 鑑定證據之證明力
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知識經驗推論而得之意見，但專家於鑑定過程中亦可能發現事實（即 所謂「檢查發現事實」），並於刑事司法程序中陳述事實，此時並不妨 礙其為鑑定人之地位269。
第三節 鑑定證據之證明力
鑑定之結果對於犯人之特定，犯罪所用方法或被害人之確認具有 重大影響，是以對於鑑定應要求其應具證據能力。缺少鑑定人適格性 而為之鑑定，或所提出之鑑定欠缺關連性、真實性、正當性或信用性，
則其鑑定之證據能力不能謂無問題。藉此以觀，鑑定之證據能力並非 毫無質疑之餘地270，而遇有鑑定之證據能力遭受質疑時，當事人自可 在任何訴訟階段對於鑑定人之適格性、鑑定之妥當性提出異議，以免 不當之鑑定以後被採為證據。
第一項 鑑定人之適格性
依刑事訴訟法之規定，法官與檢察官始可選任鑑定人，當事人不 可自行選任鑑定人，故不承認私選鑑定人271。在此情況下，當事人委 託專家從事鑑定而提出之書面，即使其內容亦係專家依其特別知識經 驗而表示之意見，但因非法官或檢察官所選任之鑑定人，由於欠缺鑑 定人之選任致其適格性成為問題，影響所及，私選鑑定人所表示之鑑 定意見，可能被認為無效，即不具證據能力。
事實上有無鑑定人之適格性，除應考慮是否經法官或檢察官之選 任者外，被選任之鑑定人是否具有鑑定事項所應有之特別知識經驗，
亦不能不予考慮。設被選任之鑑定人本不具有此項特別知識經驗，卻 主張有此項特別知識經驗，因而被法官或檢察官選認為鑑定人，則其
269參薛瑞元，前揭文，頁 65。
270蔡墩銘，鑑定之證據能力及證明力，臺大法學論叢第 26 卷第 4 期，1997 年 7 月，頁 161 以 下。
271私選鑑定人在司法機關不選任鑑定人時有其功用，可以防止司法機關之獨斷，但可作為書證予 以調查。參照中也貞一郎編：科學裁量之鑑定第九頁，引自蔡墩銘，同前註，頁 2。
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表示之意見既非來自專業知識，且不能不認為缺乏科學性而應否定具 證據能力272。
在我國，刑事訴訟法第 198 條規定，只要符合法律要件(就鑑定事項 有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者)，皆得被選任為鑑 定人。德國刑事訴訟法對於鑑定人之資格並無類似我國如此規定，學 說及實務皆認為鑑定人必須具有特別專門知識(spezielle
fachliche Wissen)，特別是法官因欠卻醫學、心理學、經濟學或專 業技術等之事以致無法發現事實時，即須透過鑑定人做惟法官助手以 幫助法官發現真實273。例如血液酒精濃度測試，只要對此有足夠經驗 者，皆有鑑定資格，未必須醫生始能為之274。
第二項 鑑定之證據能力
醫療過失鑑定之鑑定書，係被告以外之人所於審判外之書面陳述，依 刑事訴訟法第 159 條第 1 項之規定屬於傳聞證據；傳聞證據不得為證 據。醫療過失鑑定之鑑定書，其證據能力如何？而其究竟是否為傳聞 證據？學說上有肯定及否定二說。
否定說認為，醫療過失鑑定書為傳聞證據而不具證據能力275。依 刑事訴訟法第 159 條第 1 項之規定「被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」昭示傳聞證據應予排 除其證據能力，因為被告以外之人於審判庭外所為的陳述無法驗證真 偽，姑且不論是否誠實表達，畢竟人的知覺、記憶、陳述多會產生瑕 疵而不自覺，若直接採為證據恐有害發現真實，所以必須透過對質詰 問權加以驗證。
然而肯定說認為醫療過失鑑定書為傳聞證據之例外276，而具證據
272參照大阪刑事實務研究彙編著：刑事公判的諸問題，頁 320。引自蔡墩銘，同前註，頁 3。
273Kuehne,Strafprozessrechht,6.Aufl.,2003,Rdnr856.引自何賴傑，鑑定許可書與檢查身體 －間評最高法院 95 年度臺非自第 102 號判決，頁 235。
274Senge in KK-StPO §73Rdnr5.引自何賴傑，前揭文，頁 235。
275張麗卿，醫療糾紛鑑定與對質詰問權，最高法院「刑事證據法」--祝賀李庭長潮澤榮退、紀庭 長俊乾優遇學術研討會，2007 年 12 月，頁 181。
276王兆鵬、陳運財，林俊益、宋耀銘、丁中原、張熙懷、葉建廷合著，傳聞法則理論與實踐，元
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能力。刑事訴訟法第 159 條第 1 項後段規定，「除法律有規定者外」，
不得作為證據。該條立法理由明確說明，本條所謂「法律有規定者」， 係指本法第 159 條之 1 至 159 條之 5 及第 206 條等規定。因此若該醫 療過失鑑定書係審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法 198 條之規 定，就鑑定事項有特別經驗者、經政府機關委任有鑑定職務者，選任 一人或數人充之；或依同法第 208 條第 1 項之規定，法院或檢察官得 囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定。
依上述法定選任或囑託程序，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第 206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第 159 條第 1 項所指例外規 定，有證據能力。
反之，若該鑑定非係審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法 198 條之規定，就鑑定事項有特別經驗者、經政府機關委任有鑑定職 務者，選任一人或數人充之；或非依同法第 208 條第 1 項之規定，法 院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審 查他人之鑑定，則非法定程序，所鑑定之結果，即不屬於刑事訴訟法 第 206 條所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第 159 條第 1 項之規定，
屬傳聞證據。又因該鑑定係針對具體個案為之，與刑事訴訟法第 159 條之 4 第 2 款，從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄 文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載 不同，應不屬於該條所稱之特信性文書277，而屬傳聞證據。
惟本文以為，為提昇當事人對鑑定書之信服力，法院及檢察機關 應就適格之鑑定機關、醫學中心及鑑定人之中，准許訴訟當事人雙方 合意後選任囑託鑑定。訴訟當事人若同意將此鑑定報告列為證據，法 院亦應認為適當，則依刑事訴訟法第 159 條之 5 同意法則，將被容許 為有證據能力。雖當事人同意使用傳聞證據，如果法官審酌傳聞陳述 或傳聞書面作成時之情況，認為不適當者，亦得拒絕採用該證據，亦
照出版有限公司，2003 年 9 月，頁 213-216。
277陳運財等七人合著、前揭書，同註 36，頁 216。
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即法官仍享有最後決定權而拒絕當事人合意278。但在當事人有爭執之 情況下，則應在個案審理過程中，仍應傳喚該實施鑑定之人到場，於 審判期日接受詰問，始容許該鑑定報告作為證據，以實踐刑事訴訟之 嚴格證明原則。
第三項 鑑定之證明力
鑑定人依刑事訴訟法第 206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第 159 條第 1 項所指例外規定，有證據能力。但如該鑑定人或鑑定機關 非係審判長、受命法官或檢察官依規定所選任而作成之鑑定，則非法 定程序，所為鑑定書為傳聞證據。
在採用鑑定之前不僅應調查鑑定之證據能力，對於鑑定之證明力 亦不能不予以調查。鑑定意見雖屬鑑定人所為專業判斷之意見，但並 非毫無置疑之餘地，尤其對於同一鑑定事項前後出現兩個相反之鑑定 意見，例如向法院出之鑑定意見異於向檢察署提出之鑑定意見，由不 同鑑定人所提出之互異鑑定意見，更有予以調查之必要279。
第一款 對鑑定人之訊問
鑑定人鑑定報告前後不一，模稜兩可或含糊不清時，交付鑑定之法官 或檢察官可將已提出之鑑定報告發回原鑑定人再鑑定之外，亦可對於 到庭為言詞報告之鑑定人就其疑點予以訊問，以澄清其疑慮。鑑定人 受傳訊之目的在於陳述並說明其鑑定結果，到庭接受法官或檢察官訊 問之鑑定人有義務回答法官或檢察官所提出之各項疑點，並予以必要 之說明，以作為已提出鑑定報告之補充。到庭之鑑定人接受訊問時，
如發現鑑定意見有錯，亦可及時予以改正，以免錯誤之鑑定意見以後 被司法機關所採280。
278何賴傑，傳聞法則之同意，月旦法學雜誌第 114 期，2004 年 11 月，頁 88。
279蔡墩銘，鑑定之證據能力及證明力，臺大法學論叢第 26 卷第 4 期，1997 年 7 月，頁 168。
280參蔡墩銘，前揭註，頁 169；另參薛瑞元，刑事訴訟程序中機關鑑定之研究-以醫事鑑定為範 圖，臺灣大學法律研究所碩士論文，2001 年 1 月，頁 81。
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第二款 對鑑定人之詰問
依刑事訴訟法第 163 條第 1 項規定，當事人、代理人、辯護人或輔佐 人得申請調查證據，並得於調查證據時，詢問鑑定人。審判長除認有 不當者外，不得禁止之。鑑定人依刑事訴訟法第 206 條所出具之鑑定 報告，係刑事訴訟法第 159 條第 1 項所指例外規定，有證據能力，法 官以鑑定書之鑑定意見，採為有罪判決之依據，因該鑑定書具證據力，
且經法院合法調查（訊問鑑定人），程序似無違法，但如審判長認有 不當者外，予以禁止，詢問鑑定人是否違法，不無疑問。本文以為，
審判長如無合法事由不應拒絕當事人或輔佐人詢問鑑定人，刑事訴訟 法第 163 條第 1 項後段之規定，立法考量應在於防止例如:
妨害性自主罪之被害人因訴訟輔助人之不當詰問，而致被害人遭受精 神二度受創，然而在鑑定人之部分應較無此考量之必要，當然有不當 詰問情形，法官仍可制止。但是當事人既對鑑定之證據能力或證明力 予以詰問，表示鑑定之證據能力或證明力並非毫無問題，法院更應予 以注意。
然而，當事人詰問鑑定人時，詰問者不能不具有與鑑定人相類似 之特別知識經驗者，此在身為被告之醫師故無問題，但如非醫師之原 告因毫無醫學背景，則難以實施，因而引進專家證人之協助實有其需
然而，當事人詰問鑑定人時，詰問者不能不具有與鑑定人相類似 之特別知識經驗者，此在身為被告之醫師故無問題，但如非醫師之原 告因毫無醫學背景，則難以實施，因而引進專家證人之協助實有其需