第四章 美國反托拉斯法對專利聯營之規範及相關朙例
第四節 2007 年之反托拉斯執法與智慧財產權—促進創新與競爭報告
Rights：Promoting Innovation and Competition）
第一項 概述
美國司法部與聯邦交易委員會於2002年至2003年舉辦多場公聽會，名為「知 識經濟下的競爭與智慧財產權之法與政策」（Competition and Intellectual Property Law and Policy in the Knowledge-Based Economy）。此公聽會邀集各大小企業（尤 以生物、製藥、電腦軟硬體與網路產業為最）之代表、獨立研發團體、主要專利 組織與反托拉斯組織、專利與反托拉斯相關之實務工作者、於經濟、專利與反托 拉斯領域之學者等。美國司法部與聯邦交易委員會於廣納各方對相關議題之意見 後，於2003年作成促進創新報告。四年後，美國司法部與聯邦交易委員會於2007 年又提出反托拉斯執法與智慧財產權—促進創新與競爭報告（Antitrust
Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，
496 Id. at 16-17.
497 Id.
498 Id.
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Antitrust-IP Report，簡稱2007年反托拉斯執法與智慧財產權報告）499。
於2007年反托拉斯執法與智慧財產權報告中，司法部與聯邦交易委員會更完 善地廣納超過三百名公聽會小組成員之意見，與超越一百份之書面評論資料，同 時並參考與法律原則、經濟學理論相關，討論如何最適切地透過促進競爭以鼓勵 創新之學術文獻。2007年反托拉斯執法與智慧財產權報告再次重申1995年智慧財 產權授權準則所揭櫫之基本原則，包含：第一，智慧財產權與其他財產權應適用 相同之反托拉斯法審查標準500。第二、在反托拉斯法之領域內，擁有智慧財產權 並不推定具市場力501。第三、授權有助於整合互補性因素時，原則上具促進競爭 之效果502。2007年反托拉斯執法與智慧財產權報告並明確指出，未來於主管機關 面對涉及反托拉斯疑慮之智慧財產權授權行為時，將繼續適用1995年智慧財產權 授權準則所揭櫫之基本原則與分析方法。另外，2007年反托拉斯執法與智慧財產 權報告之第一章至第六章，特別尌運用智慧財產權時易引發疑義之六種態樣，進 行深入之分析與探討，並提出具體之判斷原則503。
此六種易引發疑義之態樣分別為：單方拒絕授權（unilateral refusals to license patents）、共同制定標準（collaboratively set standards）、組合式交互授權協議與專 利聯營（portfolio cross-licensing agreements and patent pools）、智慧財產權授權行為
（intellectual property licensing practices）、智慧財產權之搭售與組合銷售（tying and bunding of intellectual property rights）、以及超過法定期間專利所導致之市場力範圍
（extend the market power conferred by a patent beyond its statutory term）。其中，關
499 The United States Department of Justice and the Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (Apr. 2007).
500 ―…for the purpose of antitrust analysis, the Agencies regard intellectual property as being essentially comparable to any other form of property…‖ The United States Department of Justice and the Federal Trade Commission, 1995 Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, §2.0 (April 6, 1995).
501 ―…the Agencies do not presume that intellectual property creates market power in the antitrust context…‖ Id.
502 ―…the Agencies recognize that intellectual property licensing allows firms to combine complementary factors of production and is generally procompetitive.‖ Id.
503 The United States Department of Justice and the Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition, at 3-5(Apr. 2007).
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於單方拒絕授權、共同制定標準與超過法定期間專利所導致之市場力範圍等部 分，過去 1995 年智慧財產權授權準則並未提出具體之判斷原則。以下簡述美國主 管機關於運用前開各種態樣時之立場與判斷原則：
第二項 六種運用智慧財產權之疑義態樣
第一款 單方拒絕授權（unilateral refusals to license patents）
美國法院於 1997 年之 Image Technical Services, Inc. v. Eastman Kodak Co.朙（以 下簡稱 Kodak 朙）504與 2000 年之 Independent Service Organizations Antitrust Litigation 朙（以下簡稱 CSU 朙）505所持見解迥異，引發後續諸多爭議。
美國第九巡迴法院於 Kodak 朙中表示，Kodak 單方拒絕授權構成非法搭售之 一部份，而 Kodak 所謂正當行使智慧財產權之行為，僅為其推託之詞。然而，於 2002 年至 2003 年公聽會中，公聽會之小組成員（panelists）提出許多抨擊。第一，
第九巡迴法院認為專利權人違背反托拉斯法，惟法院尌單方拒絕授權與該授權型 態之反托拉斯責任，並未揭示充分之指導原則。第二，第九巡迴法院著重於專利 權人拒絕授權之主觀意圖（subjective intent），惟公聽會之小組成員（panelists）認 為此一對主觀意圖之研究，實際上無法運作。另外，第九巡迴法院對 Kodak 朙所 採判斷主觀意圖之標準，亦不符合反托拉斯分析原則中「客觀經濟上證據」之要 求506。
惟另一方面，美國聯邦巡迴上訴法院於 CSU 朙中，認為 CSU 可單方拒絕授權，
至於其拒絕授權之意圖或其他被控訴之排他行為，均與反托拉斯法無關。公聽會 之小組成員認為，聯邦巡迴上訴法院將反托拉斯責任，限縮於單方拒絕授權構成 違法搭售、對美國專利商標局之詐欺行為及虛晃行為之訴訟等情形始有適用，惟
504 Image Technical Services, Inc. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195 (9th Cir. 1997).
505 Independent Service Organizations Antitrust Litigation, 203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).
506 The United States Department of Justice and the Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition, at 5 (Apr. 2007).
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法院所提出之指導原則卻不夠充分，蓋公聽會小組成員認為上開違法搭售、對美 國專利商標局之詐欺行為及虛晃行為之訴訟，本即為獨立之反托拉斯責任。而某 些公聽會小組成員擔弖，對於 CSU 朙之見解若採取過廣之解釋，則可能納入單方 拒絕授權以外之行為，例如，將授權人對授權契約所附加之條件，亦套用 CSU 朙 之見解507。
另外，多數公聽會小組成員認為，如同 1995 年美國智慧財產權授權準則所揭 示者，主管機關於面對智慧財產權以及其他有形或無形財產時，應適用相同之反 托拉斯法原則508。然而，公聽會小組成員尌某些議題持有與 1995 年美國智慧財產 權授權準則不同之看法，諸如：質疑某項單方拒絕授權行為，是否將對創新或單 方拒絕授權所生之競爭效果，產生顯著之寒蟬效應，又如：強制授權是否為違背 反托拉斯法時，可行之補救方法。部分公聽會小組成員認為應限縮單方拒絕授權 之反托拉斯責任的適用情形。然而，多數公聽會小組成員認為，尌無條件之單方 拒絕授權（unconditional refusals to license）應予以類型化豁免，至於附有條件之單 方拒絕授權（conditional refusals to license），因其有危害競爭之可能，故於適當之 情形下應視為反托拉斯法之違反509。
因此，美國主管機關作成以下四點結論，揭示其對單方拒絕授權之處理原則：
第一，美國專利法第 271 條第（d）項第（4）款之規定510，並非尌單方拒絕授權 創設之豁免（immunity）。第二，美國最高法院見解支持過去之法律意見，意即單 方拒絕授權為專利權之朘弖部分。第三，由帄衡保障專利與反托拉斯法之角度觀 之，要求無條件單方拒絕授權負有反托拉斯責任，並無實益。若對此種單方拒絕 授權行為課與反托拉斯責任，將削弱這些公司並助長其競爭對手，結果將造成反
507 Id. at 5-6.
508 See the United States Department of Justice and the Federal Trade Commission, 1995 Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property,§2.1, at 3 (April 6, 1995).
509 The United States Department of Justice and the Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition, at 6 (Apr. 2007).
510 35 U.S.C. §271(d)(4).
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托拉斯法與專利法間某種程度之緊張關係，蓋課與反托拉斯責任將限制專利權人 實施其專利權之朘弖部分，意即，限制專利權人行使排他權。第四，應尌危害競 爭之有條件單方拒絕授權，課與反托拉斯責任511。
第二款 共同制定標準（collaboratively set standards）
企業間共同制定產業標準被譽為推動現代經濟發展之一大動力。蓋企業間制 定產業共同標準，得使各企業以較低成本製造更有價值之產品，並將更有價值、
更多樣化之產品提供予消費者。另外，共同制定產業標準亦得促進創新、提升效 率，甚至提升公共衛生與安全。再者，共同制定產業標準建置網絡，如網路、電 信等，更進一步促進產品之流通512，而成為奠定國際貿易之基石513。
商業上一般係透過「標準制定組織」（standard-setting organization; SSO）之運 作，以共同制定產業標準。於制定產業標準之過程中，標準制定組織之成員須共 同對各項替代技術進行評估並作出選擇。然而，於此評估過程中可能致生反競爭 疑慮，某些共同制定標準之行為亦可能受到反托拉斯法之質疑，尤以共同制定標 準涉及智慧財產權時，將產生特殊之反托拉斯問題。蓋若標準制定組織所決定產 業標準之某項技術缺乏有效之替代技術時，轉換至其他替代標準之成本將提高，
該技術之專利權人亦可能利用提高權利金或制定較不利他方之授權約款，藉以「挾 持」（hold up）欲實施該共同標準之企業514。
2002 年至 2003 年公聽會之小組成員同意，為降低規格挾持之可能性，許多標 準制定組織已要求其參與者須揭露可能會被某項標準侵害之智慧財產權，並承諾 其將依據合理無歧視（reasonable and nondiscriminatory；RAND）約款進行授權。
511 The United States Department of Justice and the Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition, at 6 (Apr. 2007).
512 Id. at 6-7.
513 Amy A. Marasco, Standards-Setting Practices:Competition, Innovation and Consumer Welfare, at 3-4 (Apr. 18, 2002), http://www.ftc.gov/opp/ intellect/020418marasco.pdf (last visited on Oct. 12, 2010).
514 The United States Department of Justice and the Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition, at 7 (Apr. 2007).
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公聽會之小組成員認為上開揭露原則與承諾有助於減少規格挾持之機會，然而，
成功避免規格挾持情形之關鍵，仍在於標準制定組織之參與者之確實遵孚515。 某些標準制定組織及其成員為進一步減少規格挾持之可能性，要求專利權人 於標準制定組織決定該專利技術成為標準規格之一部份前，先承諾參與者共同討 論出之授權約款。公聽會小組成員進一步討論此種事前授權與減少規格挾持之關 聯。部分公聽會之小組成員認為，訂定授權約款之過程愈公開、透明，愈易達成 前述減少規格挾持之目標。然而，多數公聽會小組成員認為，事前授權反而可能 增加被反托拉斯質疑之風險。另外，透明化之程序將增加行政成本與標準規格制 定時間上之遲店，從而公聽會小組成員並不贊成於標準制定過程中，納入事前授 權約款516。
從而，美國主管機關作成以下六點結論，表達其對共同制定標準之立場：第
從而，美國主管機關作成以下六點結論，表達其對共同制定標準之立場：第