由於本研究係以 Embedded Linux 作為討論的核心，而 Linux 作業系統為眾多軟體應 用中的一小分支。換句話說，Linux 作業系統具有軟體的特性，因此本研究將焦點關注 在開放原始碼所衍生的法律問題，而非軟體的法律定位。
開放原始碼授權條款在問世後，引發了相當多爭議。儘管最初開放原始碼授權條款 的爭訟大多以著作權爭議為主29，但是認真細究開放原始碼授權條款的規定時，可以發 現，開放原始碼授權條款的規範內容，可能涉及民法的契約、著作權法、專利、競爭法、
29 例如：由 SCO Group 對 IBM、Daimler-Chrysler 等廠商提起的幾件爭訟案件，請參見：李科逸，「自由 軟體國際間智財權重要爭訟及趨勢之淺析-著作權訴訟爭議漸息，專利權侵權疑慮頻生」，智慧財產權月 刊，第 76 期，頁 5-27（2005）。
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營業秘密30等多種法律議題31，且每一個主題皆足以利用專論來探究。為了不使討論主 題過於發散，本研究不擬逐一討論開放原始碼授權條款在各該領域之定位、爭議與因應 策略，僅將開放原始碼授權條款視為著作權授權契約32，並簡要說明開放原始碼授權條 款與著作權、專利、競爭法的關係。
4.3.1 開放原始碼授權條款與著作權 開放原始碼授權條款與著作權 開放原始碼授權條款與著作權 開放原始碼授權條款與著作權
在探討開放原始碼與著作權的關係時，經常會涉及開放原始碼的原創性，與誰才是 開放原始碼的著作權擁有者等議題，然而本研究將不討論該些議題，而著重於開放原始 碼授權條款的規定。開放原始碼授權條款係以原始碼為核心，而原始碼又為著作權的保 護標的，因此開放原始碼的法律問題，經常著重在開放原始碼授權條款的規定與著作權 之間的是否一致，或是否產生矛盾33。
簡言之，本研究在此將開放原始碼授權條款視為，以電腦程式著作，作為著作權法 保護標的前提，由電腦程式的著作權人在發行其程式時，將程式原始碼的散布與重製等 情形，附帶條件並予以敘明的著作權授權契約。
4.3.1.1 著佐權 著佐權 著佐權 著佐權
由於著佐權打破了傳統著作權關於使用自由的限制作法，因此著佐權常常被視為與 傳統的著作權相對立。事實上，著佐權的運作係建立在著作權的基礎上34，其係以著作 權法所授予著作權人的法律權利為依據，賦予著作權人要求被授權人遵守相關規定的一 種規定。
正因為如此，具有著佐權性質的開放原始碼授權條款，應該被視為是一份要求提供 原始碼，提供共享自由的著作權聲明文件。易言之，具有著佐權性質的開放原始碼授權 條款的起因是，為自由軟體的推動者認為傳統著作權法的保障不符合其需求，而利用授
30 Alberto Pianon, Trade Secret Vs. Open Source: And The Winner Is …, 1 ERASMUS L.&ECON.REV. 47 (2004).
31 Tomasz Rychlicki , GPLv3: New Software Licence and New Axiology of Intellectual Property Law, 30 EUROPEAN INTELL.PROP.REV., 232 (2008).
32楊千、廖先志、陳鍾誠，「從我國法制論 GPL 授權契約-兼論第 3 版草案之適用」，台灣科技法律與政策 論叢，第 3 卷第 3 期，頁 121-150（2006）。
33舉例來說，根據 GPLv2 授權條款的規定，一旦被授權人使用了以 GPLv2 授權條款進行授權的原始碼，
無論所使用的原始碼之多寡，被授權人的程式同樣受到 GPLv2 授權條款的限制，並不能因為主張著作權 法所保障的合理使用而免除 GPLv2 授權條款的要求，此時 GPLv2 授權條款與著作權法的規定便有所出 入，參見：Douglas D. McGhee, Free and Open Source Software Licenses: Benefits, Risks, and Steps Toward Ensuring Compliance, 19(11) Intellectual Property & Technology Law Journal, 5,9 (2007).
34 LAWRENCE LESSIG,FREE CULTURE-HOW BIG MEDIA USES TECHNOLOGY AND THE LAW TO LOCK DOWN CULTURE AND CONTROL CREATIVITY 264-265 (2004).
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權條款作為改善原本著作權法規範的缺失之手段，因此應被視為一種較為特殊類型的著 作權聲明，儘管在開放原始碼授權條款中，著作權人放棄了部份原本著作權保障的權 利，但仍其保留之權利仍屬於著作權的範疇。
4.3.1.2 數位權利管理 數位權利管理 數位權利管理 數位權利管理
數位權利管理（Digital Rights Management/Digital Restrictions Management，簡稱為 DRM）通常被商業廠商用來控管其著作被利用的方式，主要目的在限制他人對其著作之 使用35，常見於影音產品或一般的商業軟體中，數位權利管理通常被廠商用來避免他人 在未經授權的情況下取得資料內容，而這恰恰與開放原始碼授權條款所強調的自由背道 而馳，關於這部份的討論請參見下一章，針對科技保護措施與 GPLv2 授權條款所引起的 爭議之相關討論。
4.3.2 開放原始碼授權條款與專利 開放原始碼授權條款與專利 開放原始碼授權條款與專利 開放原始碼授權條款與專利
相較於著作權法，開放原始碼授權條款與專利權的關係更為緊張。專利權制度係以 保護的手段，讓發明人得以在一段期間內享有排他的權利，在該段期間內，發明人得以 享有商業上的利益，藉此來鼓勵專利所有權人分享其發明。換言之，專利權所強調的排 他權，與與自由軟體的擁護者所提倡的分享理念是背道而馳的。為此，目前有不少開放 原始碼授權條款明定，一旦軟體專利被使用在開放原始碼中，則視同專利權人願意分享 其專利內容而不得主張其專利權36。
與著作權用來保護表達而不保護思想不同的是，專利權更進一步的保護了以專利範 圍所涵蓋的構想，因此，即便原始碼的內容不完全相同，但用來達成的手段相類似的情 況下，仍有可能形成專利權的侵害。換句話說，若有一商業軟體廠商開發了軟體 A，其 原始碼為 a 程式，在著作權的保障下，如果有其他的軟體廠商或個人提供了類似與軟體 A 的功能相類似的軟體 B，且軟體 B 的原始碼為自行開發而非抄襲軟體 A 的 a 程式，則 a 程式的著作權並未受到侵犯。然而，若是軟體廠商就 a 程式的相關流程，利用方法專 利等方式進行申請並獲准專利，則軟體 B 的作法便可能被專利範圍所包含，導致專利侵
35 著作權筆記，何謂數位權利管理：http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=3&act=read&id=530
（最後點閱時間：2010 年 5 月 5 日）。
36 依據 GPLv3 授權條款的第十條第三項所規定”You may not impose any further restrictions on the exercise of the rights granted or affirmed under this License. For example, you may not impose a license fee, royalty, or other charge for exercise of rights granted under this License, and you may not initiate litigation (including a cross-claim or counterclaim in a lawsuit) alleging that any patent claim is infringed by making, using, selling, offering for sale, or importing the Program or any portion of it.” 參見：GNU General Public License, http://www.gnu.org/licenses/gpl.html （最後點閱時間：2011 年 3 月 9 日）。
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權。
正因為專利具有相當大的殺傷力，也常被商業公司作為打擊對手時的攻擊武器，因 此這些以軟體為牟利工具的公司也會以大量申請軟體專利的方式，打擊開放原始碼運 動。專利權的存在，固然鼓勵了發明人分享其想法，但對於其他大眾若要加以使用時的 負面影響卻是必然的，因為專利是利用商業上的利益來鼓勵發明人分享其發明，而這與 自由軟體崇尚自由使用的理念是背道而馳的，因此，Stallman 極力反對軟體專利的存在，
他認為軟體專利權人所被賦予的權利妨礙了資訊的流通與分享，因此有許多開放原始碼 的授權契約新增有關專利授權的條款，甚至明定，一旦軟體專利被使用在利用相關的開 放原始碼時，則專利權人不得據此而提起專利侵權的訴訟37。
儘管透過開放原始碼授權條款的規範，要求釋出開放原始碼的授權人，不得因此而 獲得專利權上的利益所賦予授權人的義務，可以讓軟體專利的使用情形受到限制，藉以 保護被授權人不會因為使用開放原始碼而導致侵犯專利的情形。但這些條款僅對於專利 所有權人將其專利內容加諸於開放原始碼授權條款的程式中有效，對於未擁有專利權但 撰寫出可能涉及他人專利權的開放原始碼程式的情形，仍可能造成專利侵害的情形。
2004 年 8 月，開放原始碼風險管理公司(Open Source Risk Management，簡稱為 OSRM) 委託公共專利基金會(Patent Foundation)所進行的調查便指出 Linux 作業系統的原始碼可 能含有引發專利侵權糾紛的美國專利共有 283 項38。這些專利的擁有者雖然包含了 IBM、
HP 等被視為是開放原始碼運動盟友的企業，但其中的部份專利的擁有者，卻是讓社群 相當感冒的商業軟體龍頭微軟。
開放原始碼社群除了與商業軟體公司就軟體專利的應否存在而發生激辯外，開放原 始碼授權條款與專利權還存在許多問題。舉例來說，Linux 作業系統的原始碼是否可能 夾帶著侵犯他人專利權的原始碼？再者，若是開放原始碼的確侵犯了他人的專利權，究 竟是專利權人自願提供於原始碼中，抑或在不知情的情況下遭到侵犯？倘若開放原始碼 所使用的軟體專利，未經專利權人的授權時，又該如何彌補專利權人的損失？應用在開 放原始碼的專利權是否真的具有有效性？身為開放原始碼的被授權人，又該如何避免這 些專利權的所有人在日後提出告訴？種種問題都可以看出開放原始碼授權條款與專利 權之間的糾葛相當複雜。惟本研究受限於篇幅，對於該等議題並未多作討論。
37 如：GPLv3 授權條款。
38 OSRM Position Paper: Mitigating Linux Patent Risk,
http://www.osriskmanagement.com/pdf_articles/linuxpatentpaper.pdf (last visited, Mar. 9, 2011).
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4.3.3 開放原始碼授權條款與競爭法 開放原始碼授權條款與競爭法 開放原始碼授權條款與競爭法 開放原始碼授權條款與競爭法
競爭法的目的是為了要維護自由與公平競爭的市場環境，通常競爭法主要與商業團 體、活動相關，由於電腦軟體在開發時，研發的成本遠高於重製與銷售的成本，過去電 腦軟體與競爭法有所關聯時，往往是商業軟體大廠利用商業手段造而造成的爭議，例如 微軟的瀏覽器與 Netscape 之爭，以及微軟在歐盟所面臨的相關訴訟等。
競爭法的內涵包含限制競爭與防止不正競爭兩種，前者是為了維護市場的機能，而 對具有市場影響力的寡占或獨占行為加以限制，而後者則是用來規範違反競爭倫理而妨 礙市場公平競爭的行為。換句話說，限制競爭的目的是為了避免市場的壟斷，而造成市
競爭法的內涵包含限制競爭與防止不正競爭兩種，前者是為了維護市場的機能，而 對具有市場影響力的寡占或獨占行為加以限制，而後者則是用來規範違反競爭倫理而妨 礙市場公平競爭的行為。換句話說，限制競爭的目的是為了避免市場的壟斷，而造成市