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第陸章 中國大陸互聯網相互保險監管法規之缺失
互聯網相互保險，顧名思義是一種將相互保險在互聯網管道進行銷售的產 品，是結合了相互保險內涵和互聯網金融特點而出現的新興產品，所以在討論其 在中國大陸法律規制上面的不足，本文理應從這兩個方面進行分別討論。
第一節 從相互保險方面討論
當前，立法上的缺失是阻礙相互保險公司在中國大陸運行的最大困難，即現 行法律法規缺乏對相互保險法律地位的確認。無論是《保險法》、《中華人民共 和國公司法》（下文簡稱《公司法》）還是《中華人民共和國企業所得稅稅法》、
《中華人民共和國公司登記管理條例》，中國大陸現有的法律框架內基本找不到 可以專門適用於相互保險公司的法律條文，更不要說是互聯網相互保險公司了，
這就給相互保險公司的合法地位與實踐操作、監管帶來許多挑戰。因此在實踐中 多數相互保險組織，其實脫離於現有的保險法制體系的規制。一是這些組織機構 並未受到保險行政監督管理部門的行政監管;另一方面他們簽發的契約現在也並 不確定適用《保險法》契約部分的規定。雖然已有《試行辦法》，但《試行辦法》
更多的是著眼於未來將會設立的相互保險組織，而非現在既有事件中已經設立完 成的相互保險組織，這將現有的相互保險活動置於法律的真空地帶。
第一項 立法缺失且不明確
第一款 上位法缺失
由於保險組織對整體經濟及人民生活影響巨大，因此各國對保險公司之組織 形式都作了嚴格限制，以幫助保險業的健康發展79。保險組織，應遵循類型法定 原則設立。比如中國大陸鄰國日本在《日本保險業法》中規定：「保險事業非為 資本或基金總額在三千萬以上的股份有限公司或相互公司，不得經營」80。根據
79 蘇亞麗，同注 47，頁 16
80 孫立娟、李瑩蕾，日本相互保險公司的發展演變及其原因分析，現代日本經濟，第 2 期，2013 年
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中國大陸《保險法》第六條的規定可知，在中國大陸若要通過設立公司的方式經 保險業務，只能採取股份有限公司和國有獨資公司的形式；若採取《保險法》規 定以外的其他形式經營，則必須由法律、行政法規另行規定81。對於相互保險公 司設立並無另行規定。
（一）相互保險公司不符合《公司法》中規定的法定形式
中國大陸《公司法》第二條規定了公司的法定形式只有兩種，有限責任公司 和股份有限公司82，而相互保險公司並不屬於其中的任何一個，所以其在現行的
《公司法》中也找不到合法地位，不屬於法定公司形式。實踐中會造成很尷尬的 情況，作為中國大陸第一家相互保險公司，2004 年由保監會批准設立的陽光農 業相互保險公司，正是由於《公司法》並未對相互保險公司的法律地位作出明確 規定，導致該公司從初設立到實際運營整個過程一直處於無法可依的尷尬境地。
之後的實踐中為了避免再次與《公司法》產生衝突，2016 年保監會批准的三家 從事相互保險的試點單位通過取名稱投機取巧，從「相互保險公司」改為「相互 保險社」，事實上三家保險社的很多制度都是參照《保險法》和《公司法》設計 的，實際運行也是按公司制管理的，本質上已和相互保險公司無異83。
（二）《保險法》中無專章規定關於相互保險內容
相互保險公司作為與股份制保險公司並駕齊驅的保險組織，兩者屬於並列關 係，在保險業內同樣重要，因此應當於法律法規中體現，《保險法》作為規範所 有保險組織和保險業務的專項法律，理應單獨單章規定相互保險公司的一般原則 和特殊原則，但是現行《保險法》的規定基本都是針對股份制保險公司設置的，
大多並不適用於相互保險公司，這也就造成其實際運行中的法律適用出現困難。
第二款《試行辦法》立法層次低、規定不詳盡
81 《中華人民共和國保險法》第 6 條：「保險業務由依照本法設立的保險公司以及法律、行政法 規規定的其他保險組織經營，其他單位和個人不得經營保險業務。」
82《中華人民共和國公司法》第 2 條：「本法所稱公司是指依照本法在中國大陸境內設立的有限 責任公司和股份有限公司。」
83 蘇亞麗，同注 47，頁 16
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上文提到經營保險業務的公司「若採取《保險法》規定以外的其他形式經營，
則必須由法律、行政法規另行規定」，這也就意味著在中國大陸只有全國人大、
全國人大常委會和國務院才有相關的立法權力。2015 年頒佈的《試行辦法》實 際是由作為國務院直屬機構的保監會制定並頒佈的，《試行辦法》在法律位階上 僅屬於部門規章，並不屬於法律和行政法規中的任何一種。可以看出這屬於明顯 的越權。所以嚴格來看，迄今為止中國大陸依舊沒有任何一部涉及相互保險公司 的專門的法律法規來確定相互保險公司的合法地位和規範其運作。
此外，雖然現行的《試行辦法》對相互保險公司的設立、組織機構、成員權 利義務、業務規則等做出了規定，是相互保險公司目前唯一可依據的專項管理規 定。但是這些規定仍然只是較為寬泛的規定，並不能滿足相互保險公司運作的現 實需要，並且缺乏具體的可操作性，對相互保險公司成員權利的行使和保護缺乏 必要的引導和依據，具體來看有以下內容規定需要細化補充。
（一）成員權利規定較少
從《試行辦法》第十五條之規定84來看，一方面，該規定列舉的成員權利比 較粗疏，缺乏必要的可操作性；另一方面該規定並沒有直接區別一般成員和主要 發起成員權利的不同，而是賦予了公司自主決定的權力，允許相互保險公司在其 公司章程中對主要發起成員的權利進行規定。在公司治理主體多樣的相互制保險 公司中，通過公司章程規定不同類型成員權利的做法，很容易出現公司運營資金 提供者即主要發起成員依據其優勢地位，決定對自己有利之權利配置，其結果則 可能造成對一般成員的權利保護不周全，甚至會損害到一般成員的權利。這顯然 是與相互保險公司相互制的特點和設立初衷背道而馳，也喪失了此類公司的獨有 優點。
84 《相互保險組織監管試行辦法》第十五條：「相互保險組織會員享有下列權利：（一）參加會 員（代表）大會，並享有表決權、選舉權、被選舉權和參與該組織民主管理的權利；（二）按照 章程規定和會員（代表）大會決議分享盈餘的權利；（三）按照契約約定享受該組織提供的保險 及相關服務的權利；（四）對該組織工作的批評建議權及監督權；（五）查閱組織章程、會員（代 表）大會記錄、董（理）事會決議、監事會決議、財務會計報告和會計賬簿的權利；（六）章程 規定的其他權利。」
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（二）缺乏對相互保險公司轉制及退出的規定
傳統股份制保險公司和相互保險公司，兩種保險組織形式在同一保險市場共 存，常常會發生相互轉化的情況和需求。最近 30 年，相互保險領域特別是西方 發達國家如美國、英國、澳大利亞都出現了「去相互化」（即相互保險公司轉化 為股份制保險公司）的趨勢，打破了相互制和股份制保險之間的均衡態勢。而縱 觀《試行辦法》，其中對相互保險公司與股份制保險公司相互轉制問題，及相互 保險公司在經營失敗之後如何以適當的方式退出保險市場的問題隻字未提。中國 大陸既然選擇發展相互保險公司，若不能在法律層面對其轉制及退出進行具體規 定，將會降低這種法律供給的效用。相互制和股份制保險公司都應當具有重新選 擇組織制度的權利，所以權利理應得到法律上充分的支持與規範。
（三）公司高自治權，監管成本變大
《試行辦法》沒有具體規定主要成員的權利和義務，而是要求相互保險公司 在章程中予以明確，賦予公司較大的自治權。作為部門規章，《試行辦法》不能 作出的規定，在公司章程中予以明確，即使得到保監會的批准，也會影響被執行 的效力。同時，在初始運營資本為主要發起成員提供的相互制保險公司中，依據 資本優勢，有關主要發起人的權利規定可能會受主要發起成員的意志的影響，這 應當引起中國大陸重視。相互保險公司如被賦予太多的權利，日後將會極大的帶 來監管成本的增加，也會偏離人們對於相互保險公司在中國發展的預期85。
第二項 行政監管機關不統一、監管難
第一款 各類相互保險組織之監管機關不統一
中國大陸《保險法》中規定的監管模式是由國務院保險監督管理機構對保險 活動實施統一監督管理86,《試行辦法》中規定對相互保險的監管與《保險法》中
85 蘇亞麗，同注 47，頁 16
86 《中華人民共和國保險法》第九條：「國務院保險監督管理機構依法對保險業實施監督管理」
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作為出資者的股東，然而此時作為相互保險組織的經理人、管理者可以基於勞動、
智力的付出獲取相應的報酬。最後，相互保險更不可能歸屬於社會保險。社會保 險作為強制性保險，旨在重新分配人們的收入、保障國民基本生活。社會保險具 有特定的內涵，在中國範圍包括工傷保險、失業保險、基本醫療保險和基本養老 保險等。
第二款 缺乏配套的行政管理制度
由於缺乏配套行政管理制度，相互保險公司在實際運營過程中會遇到很多現 實的法律問題。根據一項針對陽光相互保險公司經營狀況行政管理方面的專項調 查顯示：由於無法可依，工商、稅務等部門在對陽光農業相互保險公司進行年檢、
由於缺乏配套行政管理制度，相互保險公司在實際運營過程中會遇到很多現 實的法律問題。根據一項針對陽光相互保險公司經營狀況行政管理方面的專項調 查顯示：由於無法可依，工商、稅務等部門在對陽光農業相互保險公司進行年檢、