第三章 一般性考試資訊公開與保密
第三節 德國司法實務態度之探討
壹、前言
在比較法部分，由於德國聯邦憲法法院 1991 年 4 月 17 日判決，為該國考試評 分事件司法審查密度之分水嶺，且當中對於考試評分決定之性質，提出十分精闢 的見解，同樣為該國在考試評分事件上，相當重要之判決，值得我國借鏡。本節 即以此判決為核心，探討其司法實務上對考試評分決定之定位及權限的劃分。首 先介紹該項判決前，司法機關對考試評分審查之態度與發展，進而從判決要旨及 理由，點出此判決重要之處。並與釋字第 319 號解釋及我國歷來行政法院態度加以 比較，突顯出我國司法實務對於考試事件之保守及有待發展之空間。
貳、考試評分決定與司法審查
一、考試評分決定之性質
（一）考試評分決定視為行政裁量之傳統見解
所謂的「行政裁量」係指行政機關於適用法規時，本於行政之目的，於數種 可能之法律效果中，自行選擇一適當行為為之；而法院就此行政行為之審查，受 到限制。其類型包括了法規規定之構成要件具備後，行政機關有權決定決策與否 之「行為裁量」，以及行政機關就產生不同法律效果行為擇一而行之「選擇裁量」。
另因特殊之事實關係，致本有裁量權行使可能之行政機關，除採取某種措施外，
別無其他選擇，則為「裁量萎縮至零」。145準此，行政裁量的特徵為其係行政機關 須受法律拘束原則之相對概念，但並非行政機關即得以恣意作為；在具體個案中 自由執行法律效果時，仍應遵守立法者的授權目的與範圍及一般法律原則。
行政裁量的概念源自於十九世紀初，行政與司法二分之政治背景，但概念並
145 參吳庚，前揭註 57，頁 118-120。
不明確。146二次世界大戰前德國之通說，亦認為行政裁量同時存在於規範之構成要 件及法效果層面，包括了構成要件及法律效果之裁量。戰後，由於科技的快速發 展，致立法者因立法時效緩慢或專業能力有限，在立法上大量使用具科技性、技 術性的不確定法律概念，而有別於過去「公益」或「社會秩序」等不確定法律概 念的認知，故傳統上不確定法律概念與裁量在構成要件與法律效果上之關聯為 何，決定當事人之權利與義務的關係，展開一連串之討論。147在不確定法律概念之 學說提出以前，德國學界及實務界，均將考試評分視為一種裁量處分，行政法院 對此並無審查之權限，與我國行政法院過去之立場相同。
（二）考試評分決定視為判斷餘地之理論興起
所謂的「不確定法律概念」係為法律條文之構成要件，因無法使用精確之語 言來清楚描述所規範之事物，故形成了有欠精確，須進一步闡釋其內涵之文字內 容，司法機關須審查行政機關適用此概念內容之正確性。可區分為「經驗性概念」
及「規範性概念」，前者為一般人經驗或感官即可加以判斷之客體對象；後者之概 念則缺乏與現實之關聯性，故有待法價值之認定或科學技術之判斷。148至於「判斷 餘地」則係不確定法律概念適用於具體事實關係時，行政機關得以自由判斷之情 形，而法院之審查則受到限制。149
不確定法律概念與判斷餘地理論之發展，係源自於 1953 年德學者 Hermann Reuss 首先提出不確定法律概念與裁量區分的概念。詳言之，行政機關對於不確定 法律概念的解釋與適用，屬於構成要件層面，應受到法院完全的審查；而裁量僅 限於法律效果，始有發生之可能。1501955 年德國學者 Otto Bachof 進一步提出「判 斷餘地」理論，以限制行政機關適用不確定法律概念的審查權，認法院對於不確 定法律概念雖享有完全審查之權限，以檢視行政機關在個案中是否正確地適用不
146 參吳庚，前揭註 57，頁 113。
147 參陳慈陽，2001，《行政法學基礎理論(一)行政法總論》，台北：神州，頁 121-122。
148 吳庚，前揭註 57，頁 116；陳慈陽，前揭文，頁 123。
149 吳庚，前揭註 57，頁 117。
150 參翁岳生，1994，〈行政法院對考試機關評分之審查權〉，《法治國家之行政法與司法》，台北：
月旦，頁 11。
確定法律概念，但在某些範圍，因司法能力有限而無法有效掌握，使得行政機關 於涵攝階段享有一定的決定空間，司法機關原則上予以尊重。151經學者蔡震榮之歸 納，目前德國判斷餘地理論之具體適用範圍有：1521.具有高度屬人性及專業性之傳 統範圍；2.策略性考量之行為；3.計畫行政；4.環境法及經濟法上之預估及風險評 估；5.其他政策性之決定。主要係基於事物本質所造成司法機關完全審查之不可 能，或對於專業決定之尊重，或基於行為之時效性與整體性，抑或從權力分立的 觀點，為尊重政治決策的結果，致司法機關之審查範圍受到限制。
基於不確定法律概念與判斷餘地之學說，考試評分決定並非在數個合法的決 定中作選擇，閱卷委員只能為一個有效、合法的評分，故屬於不確定法律概念之 具體適用，非裁量處分。德聯邦行政法院 1961 年 7 月 14 日及 1965 年 5 月 28 日兩 項判決，即採取此見解，前項判決認為評分具高度屬人性，與行政裁量不同，行 政機關僅能有一確定之判斷視為正確；後者則稱考試僅得一正確之評定，而無多 數正確評定之存在，委員只能有一確定評價視為正確。153以上兩項判決內容，均為 考試評分決定被視為判斷餘地之適例。
二、司法審查考試評分決定之範圍
司法審查係司法權與行政權之間，權限劃分的問題，本與考試評分決定之關 聯性不大。但考試評分決定之特殊性質，使司法審查的範圍須予以諸多之考量，
而不確定法律概念之探討，主要為解決劃分行政與司法權限之爭議；判斷餘地理 論之提出，本為限制法院對不確定法律概念之審查，故兩者無法不「混為一談」。
德國法學界過去將考試評分決定視為行政裁量時，行政機關行使裁量權固然 為立法者所賦予之權力，但非全然不受司法審查。當發生裁量超越法律授權範圍
151 德國學者 Ule 則從不同的角度出發，其雖亦承認判斷餘地的存在，但理由非在於司法在某些領 域能力之不足，而係以規範之內涵是否需經價值判斷加以區分。其將不確定法律概念為分「規範概 念」與「事實概念」，前者涉及到價值判斷，後者則無。惟有當行政機關適用「規範概念」時，司 法始應予以尊重，至於不涉及主觀價值之「事實概念」，則可介入。參蔡震榮，1999，《行政法理論 與基本人權之保障》，台北：五南，頁 386。
152 蔡震榮，1999，前揭註 152，台北：五南，頁 387-388。
153 翁岳生，前揭註 151，頁 78-79。
之「裁量逾越」，或與法律授權目的不符、出於不相關的動機、違反一般法律原則 等「裁量濫用」以及因故意或過失而消極不行使法定裁量權之「裁量怠惰」等情 形，即產所謂的「裁量瑕疵」，司法於此可以介入審查。
判斷餘地理論確立後，對於考試評分決定，德國實務界則多援引此論而為有 限度之審查，其理由經學者翁岳生歸納該國行政法院判決，154略為：
1.基於考試之本質：專門知能之思考不能成為法院審查之標的。
2.基於法律之授權：評分標準係由各考試委員會決定。
3.基於評分之高度屬人性：評分為考試委員會所為具高度屬人性之判斷，法院 不得變更其分數。
4.基於逾越行政法院之權限：法院不能干涉本質上專屬學術之科學判斷，以自 己評分取代委員之評分。
5.基於不能採用鑑定作為輔助手段：考試之真義在於應考人對委員表現其能 力，而非法院。故專門性成績評定，法院不能越俎代刨。
而德國聯邦行政法院向來之判決，業發展出相當的審查項目包括：「是否遵守 系爭法律所規定之程序」、「系爭案件事實的調查與確定是否適當且完整」、「系爭 法律是否被正確解釋」、「一般評價原則是否被遵守」、「行政機關是否納入其他與 案件事實不相關的考量，致影響個案的決定」等。155聯邦憲法法院亦多肯認聯邦行 政法院對於考試領域享有判斷餘地之見解，採取從寬審查的態度。但如何情形為 一般評價原則？何種情況下係出於與事實不相關的考量？可見此審查標準仍不夠 精密，似乎只有在極度明顯的錯誤下，考試評分決定才會被認定為違法。聯邦憲 法法院 1991 年 4 月 17 日有關「法院審核職業有關之考試」判決，156對於聯邦行政 法院過度認同判斷餘地，放棄全面審查之態度，展開檢討，並提出基本人權保障
154 翁岳生，前揭註 151，頁 80-81。
155 參黃錦堂，2007，〈行政判斷與司法審查-最高行政法院高速公路電子收費系統(ETC)案判決評 論〉，湯德宗、李建良主編，《2006 行政管制與行政爭訟》，台北：中央研究院法律學研究所籌備處，
頁 330。
156 判決內容請參蔡震榮譯，1992，〈關於『法院審核職業有關之考試』之判決〉，司法院編，《德國 聯邦憲法法院裁判選輯(三)》，頁 277-292。
為要求。此判決不但緊縮考試判斷餘地的範圍，促使法院改採嚴格審查的態度，
更強調程序保障在考試評分決定中的重要性，以及對考試評分涉及之相關議題，
提出精闢的看法，具有指標性作用。
參、司法審查範圍之重新釐定：聯邦憲法法院1991 年4 月17 日判決
一、案例背景
本件為德國聯邦憲法法院，針對該國法律人員考試事件所為之判決案。依德 國法官法第五條規定：「任何人在一個大學中法律學院學習並完成第一次法律人員 考試、實習階段及第二次法律人員考試取得為法官之能力。學習與實習之內容應 一致。」157是以，大學法律系學生參加法律人員考試，取得法官之能力，為從事法 律人職業（包括律師、法官、檢察官、公證人及高級行政官員等）的先決條件。
前開法律人員考試，與我國國家考試之概念略有不同。蓋德國為聯邦國家，考試
前開法律人員考試，與我國國家考試之概念略有不同。蓋德國為聯邦國家，考試