第三章 忠實義務之基本理論
第三節 忠實義務之內涵
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認為，正如前文所提及般，美國法院在投資人無將其帳戶之投資權限全權委託證 券經紀商的情形下，係以「證券經紀商是否實際上主導客戶之交易」作為判斷證 券經紀人是否應對客戶負忠實義務之標準，在不動產交易關係上，考量不動產經 紀人是否實際上主導該次交易，亦與忠實權力理論間具相當的相容性。
三、其他議論
除鬆綁禁止雙重代理法則外，美國法院亦有不採取以成立代理關係作為成立 忠實關係之前提，而改以觀察具體個案中有無足以認定雙方間存在忠實關係之事 實存在，以便繼續在忠實法脈絡下處理買家與不動產經紀人間之法律問題者。但 此種方式為某些學者所批評，認為當法院想方設法地欲使因不動產經紀人之不當 行為而受有損害的買家獲得損害賠償的同時，不動產經紀人與買家間的法律關係 亦因此存在各種不確定性，就結果而言將導致不動產經紀人無所適從294。
當以忠實關係之成立、忠實義務之課予作為解決前揭法律問題的方式面臨其 極限之所在後，美國法院決定轉身離開戰場，改以公共利益（Public Interest）與 公共政策（Public Policy）作為立論依據，要求不動產經紀人須公平（fairly）且 誠實（honestly）地進行交易295，並在此基礎上衡量不動產經紀人究竟須對交易 當事人負何種義務296。而與證券交易商是否對投資人負忠實義務的相關議論類 似，不動產經紀人在忠實法脈絡下的種種議論亦彰顯：在「忠實義務」的標籤被 撕去之後，仍有其他方式可資運用，進而處理此種因居間人位處交易雙方間而可 能產生的利益衝突。
第三節 忠實義務之內涵
第一項
概說
誠如前述，檢視某一法律關係是否屬忠實關係之核心為「重要實際利益」的
「託付」，以及受任人就該被託付之利益「行使裁量權力」。對託付人而言，伴 隨此特徵而來的風險大致上有兩類297：一、忠實義務人可能濫用受託財產或權力。
二、忠實義務人可能錯誤或不當執行職務。忠實義務之課予乃是為了減少此等風
294 Minick & Parada, supra note 290, 165-67.
295 See Id. at 168. See also Raper & Vandiver, supra note 289, at 434-35.
296 惟學者有認一方面要求不動產經紀人須公平進行交易，一方面又課予其對賣家之忠實義務，
要求其為賣家之最佳利益行事，將導致不動產經紀人落入進退兩難之境地。See Minick & Parada, supra note 290, at 169.
297 FRANKEL,supra note 232, at 106.
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險，故其內涵大致上得分為兩類，一係忠誠義務（Duty of Loyalty），二係注意 義務（Duty of Care）。
第二項
義務範圍
第一款
忠誠義務（
Duty of Loyalty
）在一般交易關係中，當事人各為己利，一方當事人本無為他方當事人謀求利 益之義務，惟忠實關係中因存在「財產或權力之託付」，是以必須課予忠實義務 人兩個面向之義務以保護託付人：其一為忠實義務人行使權利時應專為託付人之 利益而為，其二為忠實義務人須避免與其自身有利害衝突之行為298，而此二面向 即構成所謂之忠誠義務（Duty of Loyalty）。又一般法律關係與忠實關係間最大 的區別在於財產或權力之託付，是以為處理此種因「託付」而來的風險所課予的 忠誠義務，在忠實關係中即具備特殊的意涵。此外，既忠誠義務禁止忠實義務人 任何不利於託付人之行為（即便該行為並非必然對託付人造成損害），因此體現 忠誠義務內涵的法規往往具備預防性的功能，於忠實義務人執行職務時，提醒其 所被託付之財產或權力並非由其所有299。
第二款
注意義務（
Duty of Care
）相對於忠誠義務著重於要求忠實義務人應將託付人之利益置於最優先之考 量而行使權力，注意義務所要求者為忠實義務人行為時之小心謹慎，即在做成決 策時應善盡履行之責任300。惟忠實義務人所負之注意義務與美國法下之一般注意 義務（General Duty of Care）是否有所不同，在學理上多所爭論。論者有認，由 於縱非忠實義務人亦有可能違反美國法下之一般注意義務（General Duty of Care），故注意義務並未如忠誠義務般在忠實關係中具備獨特之意涵301。然而，
相對多數之學說意見則持相反見解，認為即便是在非忠實關係中，當事人仍不得 圖利自己而對相對人造成損害；倘依相同邏輯，則忠誠義務在忠誠關係中所具備 的獨特意涵，似不如學者所以為的那般獨特302。
此外，由於是否負某一義務與是否違反該義務係二不同層次的問題，即便就 忠實義務人對託付人負忠誠義務與注意義務已無太多爭議，但於討論該義務是否
298 See Id. at 108. 另參謝哲勝，前揭註 9，頁 134-135。
299 FRANKEL,supra note 232, at 108.
300 FRANKEL,supra note 232, at 169-170. 另參謝哲勝，前揭註 9，頁 135。
301 DeMott, supra note 44, at 915.
302 Smith, supra note 3, at 1410.
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被違反時，則應有不同標準。具體而言，相較於要求忠實義務人之主觀狀態（如 是否能抗拒為自利行為或侵占託付人財產之誘惑）注意義務所牽涉者乃忠實義務 人之專業能力，對託付人而言，此種專業能力係較職業道德更易於事前進行評估 者。再者，由於託付人較易能於事後指出忠實義務人某一行為係屬不適切，故是 否違反注意義務之問中往往存在落入後見之明之虞。綜上所述，就忠實義務人是 否違反注意義務之判斷標準應較判斷其是否違反忠誠義務嚴格303。
第三款
本文見解
事實上，忠實義務的核心在於要求忠實義務人為託付人之利益行動。此目的 得藉由課予忠實義務人忠誠義務與注意義務，要求其不得有圖謀己利之行為，且 必須妥適執行職務而達成。因此，不論是忠誠義務或是注意義務，在忠實關係中 均具備意義。再者，之所以區分忠誠義務與注意義務乃是為幫助了解忠實義務的 內涵，並就各該義務的特性建構出不同的運作機制，換言之，此分類本身係為輔 助理解，對於分類本身是否適當的探問在此似不具太大實益。蓋此脈絡下，分類 只是對於事物的一種解釋方式而已。惟不可否認的是，與忠實關係中之注意義務 是否具獨特意涵之問有關之議論，實際上彰顯了忠實法在法體系定位上的尷尬，
此將於下文詳述。
此外，在忠誠義務與注意義務之外，是否仍有其他外溢義務，亦成為不得不 面對的扣問。本文認為，肯認外溢於忠誠義務與注意義務之義務存在的見解，本 質上係認為忠實義務本身存有一被劃定的範圍，但若以忠實權力理論作為理解忠 實關係的理論基礎，則忠實權力理論不僅具協助判斷當事人間是否建立忠實關係 之功能，尚具備決定忠實義務範圍的機能。具體而言，忠實關係中忠誠義務與注 意義務之範圍並不固定，取決於託付人所授予裁量權的範圍，從而，即便忠實關 係中的注意義務可能與一般注意義務產生混淆，但在忠實權力理論下，依託付人 之授權程度，忠實關係中的注意義務，其範圍可能遠遠超越一般注意義務。而該 超越一般注意義務的注意義務，本質上並非所謂的「外溢的義務」，而係隨授權 範圍而異其範圍之注意義務（Duty of Care）。
第三項
體系定位
承接前述，在缺乏理論基礎的情況下，忠實義務人所負之注意義務與一般注 意義務間的關係易生混淆，導致忠實法實際上是否屬於契約法或侵權行為法體系
303 FRANKEL,supra note 232, at 170.
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下的一個次類別，學說上爭論不休。此外，因忠誠義務之內涵似亦與傳統契約法 上雙方當事人各謀己利、救濟方式通常為以契約之一方所受損害為基礎（loss-based）之損害賠償等原則互不相容，從而有學者倡議忠實法實際上非屬契約法，
而應作為一獨立之法律類別。
我國的民事責任體系分為契約法與侵權行為法，暫且將特定法律關係是否屬 忠實關係、有無必要將其歸類於忠實關係等相關問題擱置一旁，在引進起源於英 美法系的忠實義務後，如何切合體系地將其與民事責任體系銜接，即成為不得不 解決的問題。下文將整理美國法上針對此問題的所為的相關討論，期能為嗣後討 論忠實義務如何於我國法體系中落地時帶來些許幫助。
第一款
與契約法的關係
許多忠實關係內的當事人間具有契約關係，但就忠實法則是否獨立或外溢於 契約法則而使忠實法得從契約法體系中分離而出，學說見解大致上得分為肯、否 兩說，分述如下。
第一目
否定說
採否定說的學者多從忠實法與契約法之相異處，以及忠實法作為獨立法體系 存在實益兩個面向出發，認為不應將忠實法劃入契約法體系中。以下則以此二面 向為觀察視角，詳述學者之見解。
一、 忠實關係與契約關係不同之處
（一）忠誠義務並不相容於契約法
在忠實關係中，忠實義務人對託付人負忠誠義務，應專為受益人之利益而行 使權力，並須避免與其自身有利害衝突之行為。此與契約法上，契約當事人得以 自身利益為最優先之考量，且因契約雙方本即位處對立之關係，一方在最大化其 自身利益的同時，將可能將損及他方利益的情形並不相同，故論者有謂忠實法並 不適用契約法之法則304。
（二）忠實法上之資訊揭露義務更為嚴格
304 See Id. at 237.
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論者有認忠實義務人對託付人負有更嚴格的資訊揭露義務。申言之，在忠實 關係中，即便託付人並未對忠實義務人提出要求，忠實義務人仍須提供託付人相
論者有認忠實義務人對託付人負有更嚴格的資訊揭露義務。申言之，在忠實 關係中，即便託付人並未對忠實義務人提出要求，忠實義務人仍須提供託付人相